Sentencia Civil Nº 198/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 37/2010 de 28 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00198/2010

CORUÑA Nº 3

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000037 /2010

FECHA REPARTO: 25-1-10

SENTENCIA

Nº 198/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A CORUÑA, a veintiocho de Abril de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 82/09, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª ISNTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELANTE DOÑA María Inmaculada , representada en primera y segunda instancia por la Procuradora Sra. Dorrego Alonso y con la dirección del Letrado Sr. Bermudez de Castro, y de otra como DEMANDADO Y APELADO DON Maximino , representado en primera y segunda instancia por el Procurador Sr. Iglesias Ferreiro; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA, con fecha 10-9-09 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "Que desestimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora DOÑA BEATRIZ DORREGO ALONSO en nombre y representación de DOÑA María Inmaculada , contra DON Maximino , representado por el Procurador DON FERNANDO IGLESIAS FERREIRO, sin expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda de privación de patria potestad, que es formulada por la actora Dª María Inmaculada contra el demandado D. Maximino , fundado en el incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad con relación al hijo de los litigantes Carlos, que cuenta en la actualidad con 16 años de edad. Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por la que se desestimó la demanda pronunciamiento judicial contra el que se interpuso por el mismo el presente recurso de apelación, el cual no ha de ser estimado.

SEGUNDO: El nacimiento de una persona genera un vínculo jurídico con sus progenitores del que dimana un haz de derechos y obligaciones. En las primeras etapas de su desarrollo, el menor precisa de un mecanismo de protección personal y patrimonial, que se desenvuelve dentro del ámbito de la atribución por ministerio de la ley de la patria potestad a sus padres en igualdad de condiciones. En este sentido, se expresa el artº 154 del CC , cuando señala que: Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes.

Es decir que el ejercicio de la patria potestad, mediante el cumplimiento de tales deberes, pretende garantizar la asistencia moral, afectiva, física y jurídica del menor, de manera tal que su incapacidad natural no le impida el libre desarrollo de su personalidad.

En este sentido, la STS de 9 de julio de 2002 proclama que: "Viene configurada la patria potestad en nuestro ordenamiento jurídico como una función instituida en beneficio de los hijos, que abarca un conjunto de derechos concedidos por la Ley a los padres sobre la persona y bienes de los descendientes en tanto son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesa sobre dichos progenitores; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo (S.T.S. 9 de septiembre de 1960 y 8 de abril de 1975 )".

No podemos sustraernos tampoco a la idea de que la patria potestad deberá de ser ejercida en el interés del menor sometido a ella. En tal sentido, se ha pronunciado, como no podía ser de otra forma, la STC de 18 de julio de 2002 , cuando ha proclamado que "sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de la patria potestad por sus padres . . . se haga en interés del menor y no al servicio de otros intereses que, por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el superior del niño". De igual manera, se ha expresado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al proclamar reiteradamente que el interés del menor ha de informar tanto la privación de la patria potestad como su mantenimiento ( SSTS de 5 de marzo de 1998 y 23 de febrero de 1999 ).

Es por ello, que el legislador contempla que el progenitor que no cumpla tales deberes pueda ser privado de forma total o parcial de la patria potestad, y así nos lo explica la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 , cuando indica: "La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2 ). Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño. Este interés superior del niño, que implícitamente está recogido también en el art. 154 del Código civil cuando dispone que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, es el que tiene en cuenta la sentencia impugnada para confirmar la del Juzgado que decretó la privación de la patria potestad a los demandados, en conformidad con lo establecido en el art. 170 del citado Cuerpo legal. El acierto de la juzgadora de primera instancia lo pone de manifiesto la sentencia impugnada con la concluyente declaración que se ha reproducido más arriba en el punto 3, y que se refiere a la omisión por los demandados de los deberes de asistencia material y moral respecto a su hijo menor, desde los primeros meses de su vida, cuando las atenciones de los progenitores son absolutamente indispensables, por lo que la media de privación de la patria potestad, aunque en extremo dura para los padres, ha resultado una medida indispensable de protección de los intereses superiores del menor, o, mejor dicho, necesaria para la protección integral del menor conforme al mandato constitucional".

Es necesario claro está que el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad ha de quedar debidamente acreditado. Así se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 , cuando declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996, ambas citadas por la STS de 10 de noviembre de 2005, se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma. Y, en este sentido, sigue diciendo la mentada resolución que ya sea "desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, (Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo".

TERCERO: En el caso presente, no constan causas objetivas, de entidad suficiente, para considerar que concurre un motivo legítimo de privación de la patria potestad, toda vez que no podemos elevar a tal condición jurídica la actualmente distante relación entre padre e hijo, analizada en la sentencia de este mismo Tribunal de 18 de febrero de 2009 en su fundamento de derecho quinto, a los efectos de fijar el régimen de visitas a favor del demandado e hijo.

No existe la situación de desamparo que se afirma en el recurso. El padre viene satisfaciendo la pensión de alimentos señalada a favor de su hijo, cumpliendo con sus obligaciones de sustento. Se interesa por comunicarse con él, con la finalidad de mantener vivos los lazos afectivos derivados de la relación paterno-filial.

Consta igualmente como ha acompañado a su hijo al médico en diversas ocasiones. Así en el informe de 22 de agosto de 2007 ( f 81 ) consta motivo de la consulta: visita solicitada por el padre, o de igual forma en el de 17 de octubre de 2007. En el informe del Dr. Benedicto , de fecha 15 de octubre de 2007, consta que el demandado ha acudido, en múltiples ocasiones, a la consulta de dicho facultativo, en compañía de su hijo Germán para consulta de procesos agudos y seguimiento de su proceso crónico en los últimos años, con lo que igualmente consta la preocupación del demandado por la salud del menor.

Por su parte, la Jefa de Estudios del CEIP San Francisco Xabier de A Coruña señala, en el informe que le fue requerido por el Juzgado, datado el 12 de junio de 2009 , que durante la escolaridad del menor en dicho centro tanto el padre como la madre, lo traían y lo recogían en el colegio y se interesaban por su rendimiento escolar, asistiendo, de manera indistinta, a las entrevistas con la tutora, cada vez que fueron requeridos. Como el alumno presentaba problemas de salud, los dos progenitores estaban especialmente pendientes de cualquier incidencia que pudiera afectar a la asistencia, rendimiento o actividades a desarrollar. Incluso, en el afán de que Carlos llevara una vida normal, participó en un curso de vela en régimen completo, si bien dadas las especiales circunstancias del menor no se quedaba a dormir, por lo que diariamente su padre lo recogía a las 21 horas y lo traía al día siguiente por la mañana para empezar puntualmente las actividades náuticas. De lo que se infiere no existía desatención alguna sobre la marcha escolar o actividades de ocio del muchacho.

Igualmente resulta probado como el padre visitaba al hijo cuando estaba hospitalizado. O que tramitó ayudas de asistencia médica al seguro privado del que es titular padre y beneficiario el hijo. Tampoco han resultado demostrados los malos tratos alegados, huérfanos de prueba para darlos por justificados.

Es por ello, que la desafortunada y puntual negativa a entregar el recetario de medicamentos como reacción injustificada por no ver al hijo no es causa bastante, en todo el contexto precedentemente analizado, para privar al demandado de su patria potestad y dejar de tal forma desasistido al menor de una de sus representaciones legales. No consideramos que el beneficio o interés del niño aconseje la adopción de tan radical medida, cuyos presupuestos, de interpretación restrictiva y carácter excepcional, no fluyen en el proceso.

CUARTO: La especial naturaleza de la cuestión controvertida propia del derecho de familia, en el que están en juego los intereses de los menores, conducen a que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de A Coruña, sin hacer especial imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 28 de abril 2010.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.