Sentencia Civil Nº 198/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 273/2011 de 10 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00198/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000273 /2011

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

JOSÉ GÓMEZ REY

BERNARDINO VARELA GOMEZ

SENTENCIA Nº 198/12

En Santiago, a diez de Septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000123 /2009, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000273 /2011,en los que aparece como parte apelante, Julia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ELENA ARCOS ROMERO, y como parte apelada, Luis Enrique , Basilio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MANUEL MERELLES PEREZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. BERNARDI NOVARELA GOMEZ, quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA , por el mismo se dictó sentencia con fecha 21-9-2010 , cuya parte dispositiva dice: ' Estimando íntegramente las pretensiones de la aprta actora, debo declarar y declaro que las propiedades de los actores, D. Luis Enrique y D. Basilio descritas en el hecho primero de la demanda, están libres de toda carga, gravamen o derecho que limite su dominio y, por tanto, de un derecho de servidumbre a favor de Dña Julia y D. Germán que grave las parcelas de aquellos debiendo los demandados abstenerse de pasar por las fincas propiedad de los actores. Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Julia , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal señalándose Deliberación, Votación y Fallo el 1 DE JUNIO DE 2012,en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de 21 de septiembre de 2010, dictada por la juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ribeira , en las presentes actuaciones de juicio ordinario nº 123-2oo9, estimó íntegramente la demanda interpuesta, y declaró que las propiedades de los actores, D. Luis Enrique y D. Basilio , están libres de toda carga, gravamen, o derecho que limite su dominio, y por tanto de un derecho de servidumbre a favor de D.ª Julia y D. Germán que grave las parcelas de aquéllos, debiendo los demandados abstenerse de pasar por las fincas propiedad de los actores, imponiéndole las costas del proceso en su primera instancia. Frente a ella, interesan los condenados se revoque, y se desestime la demanda, con costas a la actora.

SEGUNDO: Se trata en el caso de una de las llamadas acciones negatorias de servidumbre, y primeramente se alega contra ella la concurrencia de la prescripción, de conformidad con el art. 82 de la LDCG , por haber transcurrido 30 años desde la adquisición de la finca por la demandada D. Julia , que es propietaria desde 1978 de la finca NUM006 del plano del catastro, en virtud de escritura pública de compraventa de esa fecha, en la que adquiere de Bibiana .

Sin embargo hay que considerar que no pueda apreciarse la prescripción, dado que aunque el plazo de los 30 años no puede comenzar a contarse desde antes de la promulgación de dicha norma, según viene considerando la jurisprudencia del TSJG, y además existen indicios, varios testigos de avanzada edad, que han sido propietarios de fincas colindantes, han declarado que el acceso a todas esas fincas es desde tiempo muy antiguo por ese lugar por donde accede Julia , pues hasta hace pocos años era el único acceso, al no existir la vía pública asfaltada que corre actualmente por el lado oeste de la finca del otro demandado, Germán , lo cual coincide con el plano del catastro antiguo, en el que no aparece tal camino hoy asfaltado, existiendo donde ahora está el camino público piedras de gran tamaño que impedían el paso, por lo que los propietarios de varias de las fincas del lugar no podrían entrar si no fuera por el camino que ahora se discute, teniendo acceso a la vía pública las fincas NUM000 , NUM001 , y NUM002 por el oeste, mientras que otras como la de Julia y las de los actores, las NUM003 y NUM004 , se hallarían enclavadas de no existir este paso discutido.

TERCERO: Por los mismos motivos, aunque se niega en la sentencia encontrarnos ante un caso de serventía, y no se ha reconvenido en tal sentido, como tampoco de confesoria para la constitución de servidumbre, lo cierto es que también existen indicios en la prueba practicada de que se dan las condiciones exigidas por el art. 76 LDCG , concretamente de la existencia de un paso privado, compartido por varias fincas colindantes, para el que todos ellos ceden terreno, para su uso y disfrute en común, que se traduce en una comunidad de tipo germánico sin cuotas, con el fin de dar salida común a un camino público.

Estos indicios vienen refrendados por la prueba pericial practicada, sobre la que la sentencia omite toda referencia, y así en el informe del ingeniero técnico agrícola Sr. Luis Carlos , a los folios 93 y ss., se reseña un retranqueo del portal en la finca de Julia , para que puedan acceder otros propietarios con un tractor, de lo que vino también a dar noticia la testifical del esposo de la anterior propietaria de la finca nº NUM005 , otra de las del lugar, y una de las adquiridas por los actores.

Existen además fotografías en el citado informe pericial que revelan cierres recientes realizados por los actores, de los huecos abiertos por el viento sur de las fincas NUM000 y NUM001 , que no tendrían sentido si no fuera porque por ahí se venía entrando antes de existir la pista al oeste, como se puede comprobar al folio 107 de los autos.

Además existen otras evidencias físicas del uso del paso, como las marcas de rodaduras, el diferente nivel al que se encuentran el terreno de los actores y el camino, y los mojones, todos ellos indicados y coincidentes en el informe del perito de la demandada, al folio 111 de los autos, y datos que también se confirman y acreditan de modo fehaciente mediante las fotos unidas al acta notarial de presencia, al folio 80 y ss., levantada a instancia de la demandada.

Y en cuanto al otro informe pericial, del también ingeniero agrícola Sr. Cesareo , que se acompañó con la demanda, da noticia de la existencia de un portalón en la finca de Julia , con foto donde se aprecian rodaduras claramente atravesando la finca del actor, que se dicen muestra de paso reciente, y reconoce también que está retranqueado, siendo capaz de dar acceso a maquinaria de bastante tamaño, tratándose de un camino longitud diez metros, que parte del camino público del Este, y atraviesa la finca del actor durante 10 m. con un ancho de 2.60 m.; y cuyo valor tasa en unos, ciertamente escasos, 1.560 euros, a la vista de la calificación urbanística y uso de las fincas.

También nos informa de que la antigua parcela de la que se formaron por segregación las dos de los hoy demandados, NUM002 y NUM006 linda por el Oeste con camino público, como se puede ver en los diferentes planos catastrales que se integran en el informe y en el plano explicativo nª 4, folio 42 de los autos, mediante la que pretende el apelante abonar la tesis de que quien tendría que dejar paso es el hermano que esta lindando ahora con dicho camino, pues la finca de la otra demandada es la parte este, olvidando así que cuando era una sola finca y no existía la pista tenían forzosamente que entrar por el Este pues sino quedaría enclavada, como le sucedería también por cierto a las fincas NUM003 y NUM005 hoy de los actores.

CUARTO: Por otro lado, de las presunciones de serventía del art. 78 hay también muestras en los presentes autos, ya que el camino aparece referenciado como colindante por el viento Este en los títulos de las tierras que se sirven por él, y así sucede en el de Julia donde dice literalmente así, folio 71 y ss., y lo mismo que en una de las escrituras de adquisición de las fincas de los actores, la nº NUM005 . Por otra parte, la documental aportada en segunda instancia ha venido también a refrendar este extremo, ya que igualmente la finca nº NUM001 figura que linda con camino por el Este.

Por su parte los testigos ofrecieron versiones distintas, y sin embargo, como señala el apelante los propuestos por la demandada son titulares de fincas colindantes, que aunque tienen, o más bien tuvieron interés, ya que han usado históricamente el camino en cuestión, son también mejores conocedores del lugar, mientras que los de la actora, son los que han vendido a los ahora demandantes las fincas como libres de cargas, no viven en el lugar, y por lo tanto también tienen interés en cierta medida, por lo tanto todas sus declaraciones han de tomadas con cautela.

En conclusión, existe abundante prueba en los autos del uso que desde antiguo se ha venido haciendo, por los propietarios de varias de las fincas colindantes existentes en el lugar, del camino litigioso sobre el que se pretende ahora prohibir el paso, por todo lo cual, independientemente de que constituya o no una serventía, de lo que hay indicios, o de que se pudiera pedir la constitución de un derecho real de servidumbre, 'acciones' que no se han ejercitado mediante reconvención, no puede estimarse la pretensión negatoria de servidumbre, por lo que procedía la desestimación de la demanda, y procede ahora la estimación del presente recurso, con revocación integra de la sentencia, y en consecuencia sin hacer condena en costas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

ESTIMANDO totalmente el recurso de apelación interpuesto por los demandados en las presentes actuaciones, y en consecuencia REVOCANDO La sentencia de 21 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ribeira, La Coruña , desestimando la demanda en todos sus puntos, todo ello sin condena en costas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al juzgado de procedencia líbrese certificación de la sentencia, con devolución de los autos que en su día remitió.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.