Sentencia Civil Nº 198/2013, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 593/2012 de 15 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00198/2013

ILMOS. SRES.:

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

D. JOSE RAFAEL PEDROSA LOPEZ

D. XULIO XOSÉ FERREIRO BAAMONDE (suplente)

Lugo, quince de maio de dous mil trece.

A Sección Primeira da Audiencia Provincial de Lugo viu, en grao de apelación, o rolo de sala n.º 593/12, dimanante dos autos de xuízo de Ordinario nº 405/11, seguido no Xulgado de Primeira Instancia nº 5 de Lugo, sobre reclamación de cantidade. Foron partes no recurso, como apelante-apelado J. CONSTANTINO NUÑEZ VAZQUEZ S.A., representado polo procurador Sra. Raquel Sabariz García e baixo a dirección do letrado Sr. Sanchez del Valle, e apelado-impugnante COMUNIDAD DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE LUGO , representado polo procurador Sr. Vila Varela e asistido do letrado Sr. Muñoz Meilan. Actúa como maxistrado-relator o Iltmo. Sr. D. XULIO XOSÉ FERREIRO BAAMONDE.

Antecedentes

PRIMEIRO.- Con data 6 de xunio de 2012, o Xulgado de Primeria Instancia nº 5 de Lugo, dictou unha sentencia que na súa parte dispositiva di: 'FALLO: Se estima parcialmente demanda presentada por el Procurador D. Carlos Vila Varela, en nombre y representación de la Comunidad de Vecinos de DIRECCION000 NUM000 - NUM001 contra la mercantil CONSTANTINO NUÑEZ VAZQUEZ S.A. representado por la Procuradora Dña. Raquel Sab ariz García. Se condena a la parte demandada al pago de las obras del coste de las obras de reparación que ascienden a la suma de 101.389,55 euros, así como los intereses desde la presente resolución. No se imponen las costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Pola parte demandada interpuxo un recurso de apelación contra a devandita sentencia, téndose por preparado o mesmo e cumpridos os trámites do art. 458 e seguintes da L.A.C. 1/2000 eleváronse as actuacións a esta Sección Primeira da Audiencia Provincial para a resolución procedente.

TERCEIRO.- Na tramitación do presente recurso observáronse, en ámbalas dúas instancias, tódalas formalidades legais.

Fundamentos

PRIMEIRO.- A demandada en primeira instancia, a mercantil J. CONSTANTINO NÚÑEZ VÁZQUEZ S.A. impugna a sentencia con base nos seguintes motivos de apelación: en primeiro lugar, pola inadmisión de práctica de proba pericial pola xulgadora a quo, solicitando a práctica desta na segunda instancia. Este primeiro motivo ten sido resolto xa no auto desta Sala de 17 de xaneiro de 2013 , acordándose a práctica de proba pericial no sentido solicitado, para o cal foi designado perito xudicial D. Matías , en comparecencia de 30 de xaneiro. En segundo lugar, a apelante impugnaba a valoración probatoria realizada na instancia. En terceiro lugar, alégase a incongruencia omisiva da sentencia por falla de pronunciamento respecto da alegación de inadmisibilidade procesual da solicitude directa no petitumde cumprimento por equivalencia.

A demandante, a comunidade de propietarios de DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Lugo, ademais de opoñerse ao recurso de contrario, impugna tamén a sentencia de instancia, en base aos seguintes motivos: en primeiro lugar, inadmisión de informe pericial acústico da empresa Mefima. Tal motivo foi tamén analizado no sinalado auto de 17 de xaneiro, admitindo a práctica desta proba na segunda instancia. En segundo lugar, impugna o pronunciamento no que a xuíz a quoexerce a facultade moderadora das cantidades ás que foi condenada a demandada, afirmando que a mesma carece de xustificación. En terceiro lugar, impugna a fixación que na sentencia se fai do tipo impositivo do IVE no 8%, afirmando que debe ser aplicado o tipo xeral. Por último impugna tamén a sentencia no relativo aos intereses que deben ser aplicados, entendendo que corresponde impoñelos dende a data da demanda e non dende a data da sentencia, como fai a resolución recorrida.

SEGUNDO. Atendendo á existencia de proba practicada na segunda instancia, procederase en primeiro lugar a valorar a mesma, en unión coa xa existente na primeira instancia. A parte apelante cuestiona as conclusións probatorias da sentencia no referido á existencia de olores nas vivendas, ruídos provenientes dos aparellos elevadores, substitución do pavimento dos garaxes, reparación das humidades e fisuras nas fachadas e nas vivendas, existencia de estragos no parqué de certas vivendas, e incorrecta instalación dos purgadores automáticos da calefacción.

En canto aos malos olores en certas vivendas, a sentencia de instancia estima acreditada a existencia de tales cheiros nas vivendas Baixo NUM002 e Baixo NUM003 do portal NUM000 e na vivenda NUM004 NUM003 do portal NUM001 . A recorrente entende, porén, que non existe proba ningunha no procedemento que permita chegar a tal conclusión fáctica, polo que entende que non é pertinente a instalación dun motor de ventilación mecánica orzamentado en 8.000 euros, para a solución dun vicio construtivo que non está probado. O informe pericial do Sr. Cosme afirma na súa páxina 10 que ' non foi posíbel constatar a existencia de olores no interior das vivendas sinaladas por non terse dado tal circunstancia e a mesma ser temporal', mais dá por válidas as indicacións dos veciños. O Sr. Matías non constatou tampouco a existencia de tales olores, polo que non propón ningunha solución para remediar ese posíbel vicio construtivo. En consecuencia, non existe proba directa ningunha no presente procedemento que poda levar a entender acreditada a existencia de tales cheiros, debendo ser estimado neste aspecto o recurso de apelación da demandada.

TERCEIRO.- Polo que respecta á existencia de ruídos provenientes dos elevadores, habemos de ter en conta que os pronunciamentos da sentencia referidos a estes teñen sido impugnados por ambas partes. O recurso da demandante afirma que non existe apoio probatorio por non ter sido aportado aos autos en primeira instancia o informe da empresa Mefima, aínda que debe terse en conta que o mesmo foi admitido neste recurso de apelación e escoitado o perito Sr. Justino na vista celebrada diante desta Sala. Alega ademais a existencia dun informe da empresa INVECO, que serviu para que o edificio obtivese no seu momento a licenza de primeira ocupación.

O informe de Mefima fora xa tido en conta polo perito da demandante, Don. Cosme , á hora de emitir o seu informe, e segundo este os ruídos provocados polos aparellos elevadores son superiores ao permitido pola normativa. A diferenza de resultados entre as medicións operadas por Mefima e INVECO tentan ser explicadas pola recorrente na falla de mantemento dos elevadores. Tal causa foi negada polo Don. Justino , quen a achaca a unha incorrecta metodoloxía nas medicións realizadas no ano 2003. Pola súa banda, o Sr. Matías , afirma no seu informe que ' o illamento (da sala de máquinas) non está correctamente colocado ao non existir zonas non illadas e, a través delas, propágase o son'. A coincidencia na apreciación dos defectos construtivos entre o sinalado polo Don. Cosme e o Sr. Matías , as declaracións sobre a metodoloxía para a toma de mostras por parte do Sr. Justino e, ademais o feito de non terse acreditado pola demandada a existencia dun deficiente mantemento da maquinaria dos elevadores, levan a esta Sala a ter por acreditada a existencia do vicio construtivo, xa que as deficiencias na insonorización do cuarto de máquinas na que coinciden os dous peritos son plenamente compatíbeis coas medicións realizadas por Mefima, sen que o informe de INVECO sexa concluínte ao respecto de poder ter por seguro que as medicións foron realizadas de xeito correcto.

Polo que se refire á cuantificación das reparacións necesarias, o Don. Cosme establece a necesidade de mellorar o illamento e independizar a maquinaria do elevador dos elementos que pechan a sala de máquinas, recomendando o illamento do teito do forxado da sala en toda a súa superficie, desmontar os cadros de instalacións e aplicar un illamento acústico e un trasdorsado. No cadro de manobras recomenda realizar o illamento mediante un armario envolvente con illante acústico. O Sr. Matías establece simplemente a necesidade de completar o illamento das zonas onde este falta, con acabado de pintura nos paramentos verticais e colocación de illamento nos solos, con acabado de morteiro. O primeiro cuantifica a reparación en 12.615 euros, mentres o segundo en 2.648,10 euros. Esta Sala considera máis axeitada a valoración realizada polo perito xudicial, non só pola presumíbel maior imparcialidade do seu informe, senón porque, tal e como xa afirmara tamén o Sr. Agapito , o orzamento achegado co informe pericial do Don. Cosme inclúe obras que poden considerarse melloras sobre o proxecto orixinal, polo que a estimación da mesma implicaría un enriquecemento inxusto a favor da comunidade.

CUARTO.- Polo que respecta aos danos en sotos e garaxes, a recorrente non discute a súa existencia, senón a solución proposta polo Don. Cosme para proceder á súa reparación, acollida na sentencia, por entender que a substitución total do pavimento dos mesmos non é necesaria e suporía unha mellora inxusta, dado que o pavimento cumpre coas súas funcións esenciais. En realidade o Don. Cosme , e isto é o que se recolle na sentencia, non propón no seu informe a substitución do pavimento dos garaxes, senón a súa reparación cifrando a mesma en 21.798 euros. A reparación que propón o Sr. Matías consiste nun tratamento superficial de pavimento continuo de formigón con morteiro autonivelante, que valora en 15.900 euros. Novamente a Sala acollerá esta valoración, xa que estimamos que a proposta do Don. Cosme inclúe melloras respecto do proxecto orixinal.

QUINTO.- En canto aos danos nas fachadas, consistentes en fisuras e manchas, a recorrente confórmase coa declaración sobre a súa existencia, mais non en canto á solución construtiva proposta para a reparación dos mesmos. Entende que a solución acollida na sentencia e proposta polo Don. Cosme implica unha reposición total do morteiro monocapa en panos completos incluíndo os non afectados, o que foi cualificado polo Sr. Agapito , como ' unha mellora sobre a calidade do proxecto'.

O informe do Sr. Matías propón unhas actuacións de contía máis moderada, que esta Sala considera máis axeitada ao concepto de reparación, e que polo tanto debe acollerse, cifrando o custe da mesma, de acordo con este informe en 9.111,61 euros, fronte aos 28.699,70 orzamentados polo Don. Cosme .

SEXTO.- No referido á existencia de humidades e fisuras en vivendas, a recorrente sinala que a causa das mesmas non está na existencia de pontes térmicas (no referido ás humidades), tal e como se afirma no informe do Don. Cosme , que é seguido na sentencia de instancia, senón nun defecto de ventilación, responsabilidade dos ocupantes das sinaladas vivendas. Así mesmo estima que a solución construtiva é desproporcionada, xa que implica o pintado dos locais por estancias completas.

O Sr. Matías , porén, indica no seu informe que causa das filtracións é a penetración de auga da choiva, co que, da análise conxunta de ambas periciais, pode afirmarse que responden, independentemente da causa concreta, a un vicio construtivo, e non á ausencia de ventilación, polo que debe declararse responsábel á demandada. Polo que se refire á valoración da reparación, o repintado dos paramentos afectados é valorado polo Sr. Matías en 6.868,32 euros, fronte aos 12.971,51 previstos polo Don. Cosme . Neste caso optamos novamente pola valoración realizada polo perito xudicial, xa que semella máis proporcionada aos danos apreciados nas vivendas.

SETIMO. Polo que se refire ás deficiencias que varias das vivendas presentan nos solados de parqué, a recorrente entende que non se pode ter por acreditada a causa que recoñece a sentencia, a partir do informe do Don. Cosme , é dicir, un estado deficiente da madeira no momento na súa colocación, e que estariamos diante dunha cuestión meramente estética. Por último entende que a reparación proposta sería excesiva, xa que consistiría na substitución completa dos sollados.

O Don. Cosme , en realidade propoñía no seu informe a desmontaxe e recolocación das partes de tarima precisas e o vernizado completo para igualar a color da madeira, fixando o custe de tal actuación nun total de 11.294,95 euros, para o conxunto das vivendas afectadas.

O Sr. Matías estima que, en esencia a causa dos estragos existentes no parqué é a mesma xa sinalada polo Don. Cosme , é dicir, o exceso de humidade no momento da súa colocación. A solución para a reparación de tales danos, é sen embargo, cuantificada de xeito bastante máis moderado, propoñendo unicamente a substitución das pezas afectadas, o repaso das xuntas e o revestimento dos chans de madeiro con verniz, lixado e acabado, valorándoa en 843,92 euros, cantidade que esta Sala estima máis axeitada, tendo en conta a escasa entidade dos danos apreciados, que sen embargo non poden considerarse meramente estéticos, posto que afectan, en conxunto cos restantes declarados existentes, á correcta habitabilidade das vivendas.

OITAVO.- Por último, no referido aos danos reclamados polos ruídos provenientes da calefacción nalgún dos pisos, o certo é que a recorrente carece de gravame para recorrer neste caso, xa que non existe ningún pronunciamento na sentencia relativo a este punto, nin se propón actuación ningunha que se valorase economicamente no informe do Don. Cosme , polo que debe descartarse que tales deficiencias, de existiren, fosen tidas en conta pola xulgadora a quoá hora de establecer a contía indemnizatoria. O motivo de apelación debe ser polo tanto, desestimado neste punto.

NOVENO.- En total, polo tanto, a cuantificación dos danos que, trala valoración da proba realizada na segunda instancia, corresponde fixar é de 54.041,77 euros, aos cales haberá que sumarlle o 19% de beneficio industrial máis o IVE correspondente.

En canto a cal ha de ser a contía do IVE, a recorrida-impugnante, afirma que non corresponde o 8% fixado na sentencia, tipo reducido fixado polo RD-Lei 6/2010, de 9 de abril, senón o tipo xeral do 21%. Efectivamente, ningunha proba se ten practicado respecto á concorrencia dos requisitos que esixe a norma para a aplicación do tipo reducido, polo que deberá terse en conta o xeral do 21%.

Así as cousas, a contía indemnizatoria ha de ser fixada en 77.814, 74 euros.

DECIMO.- Polo que respecta aos intereses, a recorrida-impugnante afirma que, fronte ao que declara a sentencia de instancia, os mesmos han de ser impostos dende a reclamación extraxudicial de 2 de xullo de 2008 ou da interposición da demanda , o 13 de abril de 2011 , e non dende a resolución, en aplicación do sinalado no art. 576 LAC e dos arts. 1100 e 1124 e seguintes do CC .

O art. 1100 CC sinala que ' incorren en mora os obrigados a entregar ou facer algunha cousa dende que o acredor lles esixa xudicial ou extraxudicialmente o cumprimento da súa obriga'.

Sen embargo, a xurisprudencia constante do Tribunal Supremo, de acordo co brocardo ' in liquidis non fit mora' establece que cando a sentencia xudicial sexa necesaria para determinar a existencia da débeda e a súa contía, non procede a imposición dos intereses dende o momento da reclamación extraxudicial ou da demanda, senón dende o momento no que a débeda se converte en líquida, é dicir, dende a sentencia xudicial que a declara, polo que neste caso, non é posíbel estimar o recurso, debendo confirmarse o pronunciamento correspondente da sentencia.

UNDECIMO.- A recorrente inclúe no seu recurso aínda outro motivo de apelación, como é o referido á falta de pronunciamento na sentencia sobre a súa alegación de inadmisibilidade procesual da solicitude directa no petitumdo cumprimento por equivalencia. Efectivamente a sentencia de instancia non resolve expresamente este estremo, incorrendo, por tanto, no vicio de falla de exhaustividade, regulado no art. 218 LAC. Polo tanto, en aplicación do sinalado no art. 465.3 LAC esta Sala debe pronunciarse sobre tal alegación.

Afirma a recorrente que o exercicio da acción pola demandante non pode adoptar directamente a forma dunha petición de condena ao pagamento dunha determinada cantidade, agás que a parte demandante aboase por si mesma e de xeito anticipado os gastos de reparación, e isto por razón da propia natureza da acción, que impón ineludiblemente un facere. Cita en apoio da súa alegación a xurisprudencia do Tribunal Supremo en, entre outras, STS de 17 de marzo de 1995 .

Porén as SSTS de 13 de xullo de 2005 e 16 de marzo de 2011 , establecen que ' certamente o cumprimento defectuosos do contrato de obra dá dereito ao prexudicado a pedir ao contratista a reparación. Trátase dunha obriga de facer e, en consecuencia, débese aplicar a regra contida no art. 1098 CC , de xeito que se o obrigado a facer algunha cousa non a fixese, mandarase executar á súa costa. Por isto unha xa longa xurisprudencia considera que o dereito do prexudicado a obter a reparación in natura é preferente sobre a indemnizatoria, sempre que isto sexa posíbel e o prexudicado aprefira ( STS de 2 de decembro de 1994 ; 13 maio 1996 )'

' É certo que, en determinados supostos, sinalouse a solución contraria, a saber, que a posibilidade de instar a reclamación directa da indemnización pertinente é unha excepción á regra xeral do art. 1908 CC - reparación in natura - ( SSTS de 17 de marzo de 1995 ; 13 de xullo e 27 de setembro de 2005 ). Agora ben, aínda nestes casos, mantívose a procedencia da pretensión resarcitoria por equivalencia, por concorrer unha serie de circunstancias, como ocorre neste caso no que admite a sentencia que houbo un acto de conciliación que rematou sen avinza. Todo isto como consecuencia racional e lóxica de que a fin da indemnización é tanto como a reparación ou compensación e trata de conseguir que o patrimonio do lesionado quede, por efecto da indemnización e a costa do responsábel do dano, en situación igual ou cando menos equivalente á que tiña antes de ter sufrido o dano e que a solución indemnizatoria é máis efectiva en atención ás complicacións, dilacións e conflitos que poden xurdir no trámite executivo ( STS de 21 de decembro de 2010 )'.

En consecuencia, non só a doutrina xurisprudencial invocada no recurso é minoritaria, senón que mesmo cando o TS aplica esta doutrina, admite excepcións, como poden ser a existencia de reclamacións previas non atendidas polo obrigado a realizar a prestación, plenamente aplicábel ao caso de autos, onde consta a existencia dunha reclamación previa, case tres anos antes da interposición da demanda que deu orixe a este preito, polo que a alegación respecto da necesidade de reparación in naturanon pode ser atendida.

DUODECIMO- En canto aos custes procesuais, en aplicación do art. 398.2 LAC, ao existir peticións atendidas en ambos recursos, non cabe facer expresa imposición dos custes desta apelación, e débese confirmar o pronunciamento relativo aos custes da primeira instancia, en virtude do disposto no art. 394 LAC, posto que esta sentencia supón unha estimación parcial da demanda.

En consecuencia, vistos os preceptos mencionados e demais de pertinente aplicación ao caso,

Fallo

1º. Estimar parcialmente o recurso de apelación interposto pola representación procesual de J CONSTANTI NO NÚÑEZ VÁZQUEZ, S.A., fronte á sentencia 152/2012, de seis de xuño, ditada polo Xulgado de Primeira Instancia nº 5 de Lugo en procedemento ordinario 405/2011.

2º. Estimar parcialmente a impugnación realizada fronte a esta mesma sentencia pola representación procesual da Comunidade DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Lugo.

3º. Revogar parcialmente a mencionada sentencia.

4º. Condenar a J. CONSTANTINO NÚÑEZ VÁZQUEZ S.A. a pagar á comunidade de propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Lugo a cantidade de 77.814, 74 euros, mais os intereses dende a data da sentencia de primeira instancia.

5º. Non facer expreso pronunciamento sobre os custes procesuais de ningunha das dúas instancias.

Devolvase o consignante o depósito constituido para recorrer.

Contra dita resolución non cabe recurso ordinario algún, en perxuicio de que se poida interpor recurso extraordinario de casación ou por infracción procesual, se concorre algún dos supostos previstos no artigo 469 e 477 da Lei de Axuizamento Civil , caso no que o prazo para a interposición do recurso será o de vinte días, debendo interpoñerse o recurso ante este mesmo Tribunal.

Así, por esta nosa sentencia, da que se unirá certificación ó rolo de sala, pronunciámolo, mandámolo e asinámolo.