Sentencia CIVIL Nº 198/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 132/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00198/2019
Modelo: N10250
PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0004613
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000132 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000767 /2018
Recurrente: BANCO CEISS, S.A.U., UNICAJA BANCO, S.A.
Procurador: JAVIER SEGURA ZARIQUIEY, JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
Abogado: ,
Recurrido: Mario
Procurador: JOSE CARLOS ANERO BARTOLOME
Abogado: MARIA CONCEPCION POLANCO GIL
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA Nº 198/2019
Ilmo. Sr. Presidente
DON JOSE A. MADERUELO GARCIA
Ilmos. Sres. Magistrados.:
DON IGNACIO SEGOVIANO ASTABURUAGA DON JUAN M. CARRERAS MARAÑA
----------------------------------------- ---
En PALENCIA, a siete de junio de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACIÓN-249.1.5 0000767 /2018, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN
N. 2 de PALENCIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000132 /2019,
en los que aparece como parte apelante, UNICAJA BANCO, S.A., representado por el Procurador de los
tribunales, Sr. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY, asistido por el Abogado D. JOSE ADRIAN DE LUNA AGUILAR,
y como parte apelada, Mario , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE CARLOS ANERO
BARTOLOME, asistido por el Abogado Dª. MARIA CONCEPCION POLANCO GIL, siendo Magistrado Ponente
el Ilmo. Sr. D. JUAN M. CARRERAS MARAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Anero Bartolomé, en nombre y representación de D. Mario , contra CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. (BANCO CEISS), y así: 1º.-DECLARO la NULIDAD de pleno derecho POR ABUSIVA de la clausula de limitación de la variabilidad del tipo de interes (clausula suelo) contenida en la escritura de Prestamo Hipotecario de 27 de junio de 2006 .

2º.- CONDENO a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a que elimine la mencionada clausula del contrato del prestamo hipotecario referido.

3º.- CONDENO a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la clausula suelo, los cuadros de amortización del prestamo hipotecario conforme al interes variable suscrito por las partes (EURIBOR mas un diferencial de 1,15) y a restituir al actor las cantidades pagadas en exceso en su prestamo hipotecario en virtud de la aplicación de la referida clausula suelo desde el 27 de junio de 2006, mas los intereses legales que correspondan, cantidades que deberan ser determinadas en fase de ejecución de Sentencia.

4º.- CONDENO a la demandada a pagar las costas causadas en el presente procedimiento '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso la parte demandada en el procedimiento, el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, procediéndose a dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Cancelación anticipada del préstamo.

1-1.- Cuestión nueva.

El análisis de la cuestión relativa a la cláusula-suelo cuando concurre la amortización del préstamo no es contrario al principio 'pendentem apellationem nihil innovetur', en la medida en la que el F. Jurídico tercero de la resolución apelada lo estudia y pro lo tanto no es cuestión nueva en esta alzada.

1-2.- Fondo del asunto.

La cuestión de la posibilidad de declarar la nulidad de una cláusula- suelo inserta en un contrato extinguido es polémica y objeto de debate con dos posturas divergentes e irreconciliables. Un sector de las A. Provinciales considera que conforme a la doctrina de los actos propios, de la necesaria seguridad jurídica y de la debida buena fe contractual, no es posible la nulidad de una cláusula de un contrato extinguido, pues la acción sustantiva nace de la misma relación contractual y de su existencia real ( SAP de Albacete, - secc 1ª de 22-10-2018 ). Otro sector, considera que la acción ejercitada es de nulidad radical y ,por lo tanto, que es imprescriptible, dado que implica y deriva de una cláusula contraria a la ley y contraria a una norma imperativa, por lo que es posible distinguir entre el contrato extinguido y sus efectos ( SAP de Cuenca secc 1ª de 27-03-2019 ).

En este contexto, esta Sala reitera su criterio en esta segunda línea fijado en la SAP de Palencia de 3-07-2018 nº 270 que dice: ' Como cuestión inicial hemos de contestar, antes de entrar a resolver acerca de la nulidad de las cláusulas discutidas, al argumento relativo a la inexistencia de la acción ejercitada al tratarse de un contrato e préstamo ya cancelado así como al que sostiene la prescripción de la correspondiente acción restitutoria de lo indebidamente pagado.

Se sostiene en el recurso que al estar cancelado el contrato de préstamo como consecuencia de su amortización con anterioridad al planteamiento de la demanda, no existe posibilidad de ejercitar acciones derivadas de dicho contrato al encontrarse extinguido y consumado; alternativamente, se invoca la prescripción de la acción restitutoria de los gastos derivados de la formalización del préstamo hipotecario al haber transcurrido en exceso el plazo para su ejercicio computado desde que de modo efectivo se abonaron dichos gastos. Aun cuando en el planteamiento del motivo de recuso no se emplee la expresión caducidad y sí la de extinción de la acción, es lo cierto que a dicha excepción se refiere el argumento planteado.

Sin embargo, debemos afirmar que la caducidad que cabría declarar no se aplica a la nulidad de pleno derecho, como es el caso, teniendo en cuenta que la acción ejercitada por la parte actora se funda en el art., 82 TRLGDCU, siendo que el art. 8 LCGC, con el que está relacionada y que es aplicable al caso, no ofrece duda al decir que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan lo dispuesto en este lay y en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, para añadir a continuación que serán nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con consumidores, ( S.AP.

Palencia nº 266/17, de 19 de octubre ); disponiendo el art. 19.4 LCGC que las acciones declarativas relativas a condiciones generales son imprescriptibles.

En consecuencia, podemos afirmar que el argumento de la entidad recurrente no es estimable pues la finalización del contrato no impide la declaración de ineficacia pornulidad radical de alguna de sus cláusulas, ya sea la denominada cláusula suelo o la de gastos, y dejar sin efecto las consecuencias ya producidas por la aplicación de dicha condición general, esto es, la devolución de las cantidades indebidamente percibidas '.



SEGUNDO .- Validez de la cláusula suelo La cláusula discutida es la contenida en la cláusula del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes ante Notario el 27-06-2006, habiéndose establecido un tipo de interés variable con un límite inferior o suelo de 3,50 % y techo de 12-50% La jurisprudencia ( SS. TS. 241/2013 de 9 de mayo de 2013 y 464/2014 de 8 de septiembre de 2014 ) ha analizado la mencionado cláusula-suelo este tipo de contratos, así como, los requisitos de transparencia que debe cumplir y que van más allá de la mera comprensión de los términos en que está redactada. Su naturaleza es la de condición general de la contratación, pues pese a referirse al objeto principal del contrato en el que están insertas, dicha cualidad se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo. Como toda cláusula contractual su conocimiento es requisito previo al consentimiento, conocimiento que exige unos especiales deberes de información que ha de cumplir la entidad bancaria cuando, como en este caso, nos encontramos ante una cláusula predispuesta.

Ciertamente, la imposición de este tipo de cláusulas a los consumidores no comportan por sí mismos su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo , que 'la calificación como contrato de adhesión no provoca por ello mismo su nulidad', ( S. TS. 9 de mayo de 2013 ).

Ahora bien, esa genérica licitud de la cláusula, que como condición general de contratación aparece inserta en el contrato que nos ocupa, en modo alguno obsta el necesario control de transparencia a fin de verificar si, de forma efectiva, se ha dado cumplimiento a los deberes de información del empresario que contrata y que es quien ha dispuesto los términos del contrato. Ese control de transparencia que es doble cuando, como en este caso, se trata de un contrato con consumidores; pues junto al 'control de inclusión' de las condiciones generales aplicable a cualquier contrato suscrito entre empresarios y profesionales o entre éstos y consumidores, se articula un 'control de transparencia' de aquellas condiciones efectivamente incorporadas a contratos celebrados con consumidores.

El primer control, de carácter formal, basado en lo dispuesto en los arts. 5.5 y 7 de la LCGC ('la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez', se impide la incorporación al contrato de aquellas condiciones 'que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato', así como 'las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles'), se considera superado en este caso cuando se ha respetado 'la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994'; pues dicha normativa garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por los citados preceptos de la LCGC 'para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor' ( S. TS. 9 de mayo de 2013 ).

El segundo control, de carácter material, exige superar el filtro de transparencia cuando la cláusula general se ha incorporado a un contrato celebrado con consumidores. Aparte de que así lo exige la Directiva 93/13 al indicar que 'los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles' de forma que el consumidor pueda contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas, (Considerando vigésimo, arts. 4.2 y 5); también se desprende del art. 80.1 TRLGDCU al establecer que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

A partir de esta normativa, la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, supone 'el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato', ( S. TS. 9 de mayo de 2013 ). Comprensibilidad real que, cuando se trata de cláusulas como la que nos ocupa, implica que el contratante-consumidor que se adhiere conoce o ha podido conocer: 'con sencillez tanto la carga económica que realmente supone o para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiera obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo', ( S. TS. 9 de mayo de 2013 , en el mismo sentido la de 26 de mayo de 2014 ). Este control de transparencia que impone el correlativo deber de información del empresario, es consecuencia de las limitaciones impuestas al consumidor contratante derivadas de la propia naturaleza del contrato de adhesión en el que se inserta la cláusula como condición general de contratación.

Toda esta doctrina está asentada en el desenvolvimiento de las Directrices comunitarias de orden público económico que, como principios jurídicos generales deben informar el desarrollo de nuestro Derecho contractual. 'En síntesis, este proceso, en el ámbito de las condiciones generales que nos ocupa, tiende a superar la concepción meramente formal de los valores de libertad e igualdad, referidos únicamente a la estructura negocial del contrato y, por extensión, al literalismo interpretativo (pacta sun servanda), en aras a una aplicación material de los principios de buena fe y conmutatividad en el curso de la validez, control y eficacia del fenómeno de las condiciones generales de la contratación', ( S. TS. 8 de septiembre de 2014 ).



TERCERO. - El análisis de la impugnación, verificada en el recurso de apelación, debe centrarse en el control material de transparencia, al tratarse de una cláusula no negociada, inserta en un contrato celebrado con quien ostenta la condición, no discutida, de consumidor. Control que, como antes se exponía, ha de centrarse en si se han cumplido, en el curso de la oferta comercial y de la plasmación de la cláusula en el contrato mismo, las circunstancias que permiten afirmar que se ha dado cumplimiento al deber de información que hace posible la comprensión real del alcance de dicha cláusula u en particularidad de la operacidad y consecuencias efectivas de la cláusula-suelo.

Como ha declarado reiteradamente esta Audiencia Provincial en esta materia (por todas, las sentencias de 5 de marzo y 22 de junio de 2015), esas circunstancias exigen comprobar el empleo de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que se deriven, a su cargo, del contrato ofertado y que, en una cláusula como la ahora discutida, exige 'conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos' ( S. TS. 9 de mayo de 2013 ).

Precisamente, se impone un especial deber de información porque, cuando se cumple lo estipulado en la cláusula, estamos ante un préstamo a interés fijo mínimo; de forma, que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio. Como señala la sentencia de 9 de mayo de 2013 , si bien el futuro a medio o largo plazo es imprevisible, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia: 'dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

En el caso presente, dejando claro que el control de transparencia no puede asimilarse al mero contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada ( S. TS. 8 de septiembre de 2014 ), hemos de afirmar que la cláusula discutida no cumple los suficientes parámetros de transparencia; pues no consta que el contratante de la hipoteca, hoy apelante, haya podido adquirir una comprensión real del alcance económico de la cláusula y de la repercusión que le podía aparejar. Es decir, la inserción de la cláusula en el contrato no ha cumplido los requisitos de transparencia material a los que antes nos hemos referido.

En este sentido, no consta acreditado que la entidad bancaria, emisora del contrato, haya incluido en la oferta los criterios precisos y comprensibles que hubiesen permitido al prestatario, evaluar de forma directa el alcance jurídico y económico de la cláusula-suelo discutida. Así, falta información suficiente y clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. En el marco de la oferta, no consta que haya formado parte de las negociaciones y tratos preliminares o que se hayan aportado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, o que se haya proporcionado información clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad.

En definitiva, no existen elementos, ni en la documentación previa, ni en el contrato, que permitan identificar el carácter definidor de la cláusula respecto del objeto principal del contrato y que permitan al consumidor, y en el caso que nos ocupa al prestatario, conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de tipos; especialmente cuando por concurrir los presupuestos del suelo pactado el tipo de interés pactado pase a fijo, con lo que las variaciones del tipo de referencia a la baja no repercutirían o lo harían de forma imperceptible en su beneficio. Niega la parte demandada-apelada que haya existido esa falta de información y a tal fin pone de manifiesto el propio iter seguido para la contratación del préstamo.

Ahora bien, con independencia de que se le haya puesto de manifiesto la realidad de la cláusula, lo cierto es que, en ningún momento se evidencia que se haya adoptado algún medio alternativo que permita afirmar que el cliente tuvo suficiente información, no de la cláusula misma, sino de lo que ésta significaba desde el punto de vista económico y de los riesgos y de los beneficios dejados de percibir ante la evolución de los tipos de interés.

En consecuencia, con ello, esta Sala, con desestimación del recurso planteado, como ya ha establecido en un caso idéntico en Sentencia de la A.P. de Palencia de 25/07/2016 y tantas otras, estima procedente confirmar la sentencia apelada en este punto de impugnación.



CUARTO. - Procede, por todo lo expuesto, la confirmación íntegra del Auto recurrido, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante, dada total desestimación del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de UNICAJA BANCO,S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 28 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palencia , en los autos de Procedimiento Ordinario num.

767/2018. Todo ello, con expresa imposición de las costas del recurso de apelación a dicha parte apelante Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.