Sentencia Civil Nº 198, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 2678 de 24 de Mayo de 2000

Fundamentos

BETANZOS N° 1

Rollo: INCIDENTES 2678/1999

VTA. 23-5-00

FECHA DE REPARTO: 28-10-99

SENTENCIA

Nº 198

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FNDEZ-MONTELLS FERNANDEZ

CARMEN NUÑEZ FIAÑO

En A CORUÑA, a veinticuatro de Mayo de dos mil

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de Juicio SEPARACIÓN N° 313/98, sustanciado en el JUZGADO DE 1º INSTANCIA N° 1 DE BETANZOS, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELADA DOÑA ANA MARIA, la cual no compareció en esta segunda instancia y de otra como DEMANDADO Y APELANTE DON ELIAS, representado por el Procurador Sr. Uña Piñeir o; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre SEPARACION.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N°1 DE BETANZOS, con fecha 24-5-99. SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de separación formulada por el procurador D. RAFAEL, en nombre y representación de ANA Mª, contra DON ELIAS, representado por el procurador DON GREGORIO VAZQUEZ SANCHEZ, y el MINISTERIO FISCAL y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por el procurador D. GREGORIO VAZQUEZ SANCHEZ, en nombre y representación de DON ELIAS, contra DOÑA ANA MARIA, debo declarar y declaro la separación de ambos cónyuges que contrajeron martrimonio en Frontera el día dos de febrero de 1991, acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye:

1°.- Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial, cuya liquidación podrá instarse en ejecución de sentencia.

2°.- Se atribuye la guardia y custodia de los hijos menores del matrimonio, Daniel y Miguel a DOÑA ANA MARTA, siendo compartido el ejercicio de la patria potestad.

3°.- El padre podrá tener en su compañía a sus hijos menores durante los siguientes periodos: una semana durante las vacaciones escolares de Navidad, del 23 al 30 de diciembre, ambos incluidos, en los años impares y del 31 de diciembre al 6 de enero, ambos incluidos, en los aros pares, la totalidad de las vacaciones de Semana Santa en los años pares y un mes y medio en las vacaciones de verano del 15 de julio al 31 de agosto en los años impares y del 1 de julio al. 15 de agosto en pos años pares. Los menores sean recogidos y reintegrados en la vivienda en que se encuentran residiendo y los gatos que origine su desplazamiento serán sufrados por los cónyuges por mitad-

4°.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a D. Elías quien la habita, así como el ajuar familiar pudiendo la Sra. Fe. retirar sus efectos personales, sino lo hubiera hecho ya, bajo inventario de lo que retire así como de lo que en la vivienda quede.

5º.- En concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos del matrimonio, el padre Sr. Ca. contribuirá con la suma de dieciocho mil pesetas al mes para cada uno de ellos, lo que hace, un total de treinta y seis mil pesetas que será entregado por el obligado en los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre. Dichas cantidades se actualizarán, con efecto de uno de enero de cada año comenzando por el uno de enero del años dos mil, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado, para el total nacional y para el año inmediato anterior a la actualización, por el I.N.E en el mes de las vacaciones escolares de verano que, según los años, coincida que los hijos están la totalidad del mes en compañía del padre (agosto en los años impares y julio en los pares) no deberá el padre ingresar en la cuenta de la esposa la pensión alimenticia de los hijos correspondiente a ese mes."

      SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DON ELLAS, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, y previos los correspondientes emplazamientos practicados a las partes se elevaron los autos a este Tribunal y sustanciado el recurso tuvo lugar la vista el 23-5-00 en cuyo acto los Sres. Pe. y el Fiscal Conde Salgado SOLICITARON la revocación y confirmación, respectivamente, de la resolución recurrida.

      TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

      PRIMERO: El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en el proceso de separación: matrimonial que es seguido entre los cónyuges Elías y Ana María, en el que recayó sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Betanzos, la cual es impugnada por el demandado en tres concretos aspectos, cuales son la atribución de la guardía y custodia a la madre, el régimen de comunicación del padre con sus hijos y, por último, en la pensión alimenticia fijada a su cargo y a favor de los menores. Motivos de impugnación que han de ser examinados por el Tribunal a los efectos de dar cumplida respuesta a las cuestiones litigiosas suscitadas en la alzada,

      SEGUNDO: En primer lugar, se cuestiona la atribución de la custodia materia de los hijos comunes, pronunciamiento que proceda ratificar. En efecto, es innecesario señalar que las medidas relativas a los hijos del matrimonio han de adoptarse siguiendo el principio del "favor filii", es decir atendiendo, de forma preferente, a su interés y beneficio, al que queda subordinado el de sus progenitores, y siempre oyendo a los mismos cuando tuvieran suficiente juicio, y, en cualquier caso, a los mayores de doce años, conforme señala el art. 92 del CC y, en la actualidad, el art. 9 de la LO 1/1996 de Protección Justicia del Menor (BOE 17 de enero). En este sentido se ha expresado, con reiteración, la jurisprudencia (STS de 31-12-1982-, R 7988, 2-5-1983, R 2619), destacando esta última resolución que "la discrecional actuación del juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (art. 68, reglas segunda y tercera, y 73), cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del "favor filii". Por lo tanto, la atribución de la custodia de los hijos a uno de sus progenitores ha de estar fundada en la interpretación del interés de los mismos. Siendo situación irremediable que, a consecuencia de ello, uno de los padres vea limitado su derecho, derivado de la patria potestad (art. 154.1 CC ), de tener a sus hijos en su compañía, dado que es situación contra legem, salvo supuestos extremos, atribuir la custodia separada de los hijos comunes, puesto que el precitado art. 92-IV del mentado texto legal establece, con racional criterio, que se "procurará no separar a los hermanos".

      Así las cosas, a los efectos de decidir la atribución de tal custodia, nos encontramos con los datos siguientes, que llevan al Tribunal a compartir el criterio sentado en la sentencia de instancia de que el interés de los menores conduce a atribuir su guarda legal a la madre: a) los menores se encuentran en la Isla de Hierro en donde viven y están escolarizados desde hace más de tres años, lo que constituye una situación estable que no se considera, en beneficio de los menores, procedente alterar; b) el padre no ha acreditado capacidad económica para sufragar los gastos derivados del mantenimiento de sus hijos, pues en el acto de la vista de la apelación se solicita la revocación de la sentencia impugnada en el extremo relativo a la pensión alimenticia de 18.000 ptas por cada uno de los niños fijada a su cargo; c) en la actualidad, y dado el distanciamiento entre el padre e hijos, éstos se muestran contrarios, en su exploración judicial, a cambiar de residencia y consiguiente custodia, expresando su deseo a continuar como hasta ahora en que viven con sus abuelos maternos, si bien se comunican con su madre, con la que pasan juntos el fin de semana; d) en el estado actual, un cambio radical de custodia y de lugar de residencia, con unas relaciones paterno-filiales frías, no se reputa beneficioso para los menores, sin que tampoco conste la capacidad económica del padre sufragar los gasto; indispensables para el sustento y formación de aquellos sin perjuicio de que., tras el cumplimiento del régimen de comunicación con su padre lo que instaurará de nuevo las relaciones de afectividad entre ellos, tal medida pineda ser revisada; e) por último, el padre tampoco ha demostrado contar con el tiempo y posibilidades para efectuar una custodia personal d, los menores, de manera tal que éstos estén debidamente atendidos en su compañía. Por todo lo expuesto, no procede la alteración de dicha medida.

      TERCERO: El régimen de comunicación del padre con los hijos fijados en la sentencia impugnada se considera correcto, si bien con la salvedad de que los menores pasen con el padre, los años pares, las vacaciones de Navidad y los impares con la madre, y en vacaciones de Semana Santa pasen los años impares con el padre y los pares con la madre, pues de esta forma se posibilita un contacto más fluido y económico entre padre e hijos, modificándose en este aspecto la sentencia recurrida.

      CUARTO: Por lo que respecta a la pensión alimenticia deviene indiscutible el deber del padre de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de su hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el art. 93 del Código Civil y el art. 39.3 de la Constitución. Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal, es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del art. 146 del referido texto legal. Siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida, de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia; y sin que la separación exima a Los padres de sus obligaciones con respecto a sus hijos, como resulta del art. 92 del mentado Código, por último cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos (art. 145 del Código Civil); pues bien, con tal base jurídica procede estimar el recurso de apelación interpuesto. En efecto, la madre cuenta con unos ingresos mensuales reconocidos expresamente en su confesión judicial de 100.000 ptas al mes; mientras con respecto a la situación económica del padre únicamente contamos con un informe de la Guardia Civil en el que consta que el demandado es de profesión encofrador, careciendo de trabajo fijo, dedicándose a pequeñas reparaciones, no desarrollando actividad laboral continuada, considerándose su situación económica como mala. En tales condiciones se rebaja la pensión de alimentos a la suma de 10.000 ptas por cada uno de los hijos.

      QUINTO: La especial naturaleza de las cuestiones controvertidas propias del derecho de familia, unidas a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, conllevan no se haga especial pronunciamiento sobre las costa de la alzada.

F A L L A M O S

      Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Betanzos, y en su lugar dictamos otra en virtud de la cual debemos modificar la sentencia impugnada en el único sentido de rebajar la pensión de alimentos a la suma de 10.000 ptas mensuales por cada hijo con el mismo índice actualizador fijado en la recurrida, y modificando el régimen de comunicación entre padre e hijos de la forma consignada en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, todo ello sin hacer especial pronunciamiento con respecto a las costas de ambas instancias.

      Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

      Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.