Sentencia Civil Nº 199/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 101/2009 de 20 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Jerez de la Frontera

Asunto núm 899/2008

Rollo de apelación núm 101/2009

S E N T E N C I A Nº 199/2009

En Cádiz a veinte de abril de dos mil nueve.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de separación matrimonial seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Eulalia que se ha personado en esta alzada representada por la procuradora Sra. Sánchez Ferrer y defendida por el letrado Sr. Don F. J. Sánchez Berzosa y en el que es parte recurrida Nicanor .

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 3 de Jerez de la Frontera con fecha 31 de octubre de 2008 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sra. Carballo Valdivieso, y en su consecuencia, declaro la separación legal del matrimonio formado por Dña. Eulalia y D. Nicanor , con los efectos legales inherentes; atribuyo el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico a favor de D. Nicanor ; declaro no haber lugar a la fijación de pensión compensatoria; y declaro la disolución de la sociedad legal de gananciales. Todo ello sin hacer imposición de las costas procesales.".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Es reiterada la posición de la Sala 1ª del TS, v gr. S.22 mayo 2000 , respecto a la fundamentación por remisión, según la cual si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario (STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 19927826 ]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador «ad quem» se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla (STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 1992 9221]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto.

En efecto, la convivencia marital, es cierto ha de ser objeto de interpretación ( art.3.1 del Cc ) acorde con los tiempos que corren, distintos de cuando se introdujo el artículo 101 del Cc con la regulación de la separación y el divorcio el 7 de julio de 1981 . Como señala una sentencia de 3 de mayo de 2007 de la AP Barcelona, frente al rigorismo exigido antaño y atendida a la realidad social del momento, estima preciso constatar y puntualizar que en la sociedad actual, en que existen distintos tipos y modelos de convivencia, la convivencia marital ...debe entenderse como toda aquella en que se dé una relación sentimental de pareja con visos de cierta estabilidad, sin necesidad de convivir de forma permanente y menos en la misma vivienda, toda vez que lo que debe prevalecer y tomarse en consideración para conceptuar la convivencia marital, no es el mero hecho de residir siempre juntos los dos miembros de la pareja, sino la existencia de una relación afectiva o sentimental entre ambos, es decir, la voluntad de éstos de ser o de constituir una pareja estable, lo cual acontece en todos aquellos casos de parejas, en que habitando cada uno de los componentes de la misma en su propio domicilio o que comparten vivienda solo durante algunos determinados días, gocen de sentimiento de exclusividad afectiva y estabilidad emocional con vocación de continuidad. Por lo que si es admisible una " convivencia" más flexible a los efectos de la norma, con más razón si consta por prueba directa o presunciones, que dos personas habitan bajo un mismo techo y como pareja más o menos estable.

No existiendo más prueba, ni más trascendente que la ofrecida por un hijo( así consta en el CD del juicio) quien, pese a que señale al final que por otro motivo no se habla con su madre hace un mes, reconoce --como señala el Juez a quo-- la convivencia marital de la madre con otro señor con absoluta rotundidad, por lo que no puede sino confirmarse el criterio apreciativo de la prueba ofrecido por el Juez de primera instancia para el rechazo del establecimiento de la pensión compensatoria, pues si el artículo 101 del Código Civil establece la convivencia marital de la acreedora de la pensión como hecho extintivo de ésta una vez establecido, con mayor razón si se da esa convivencia marital previamente al establecimiento de la pensión ello se configura como causa impeditiva de su fijación.

SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Eulalia contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 3 de Jerez de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./