Sentencia Civil Nº 199/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 188/2013 de 10 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 199
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON
MAGISTRADOS
D. RAFAEL GARCIA LARAÑA
ANA DE PEDRO PUERTAS
En la ciudad de Almería a 10 de septiembre de 2014.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 188/13 los
autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Roquetas de Mar (Almería), seguidos con el nº
291/11 sobre medidas definitivas de divorcio entre partes, de una como apelante, D. Teofilo , representado
por la Procuradora de los Tribunales Dña. Inmaculada Villanueva Jiménez y dirigida por el Letrado D. Enrique
Aguilera Ledesma, y de otra como apelada Dª Alejandra , representada por la Procuradora de los Tribunales
Dña. Irene González Gutiérrez y dirigida por el Letrado D. Juan José Bonilla López, habiendo sido parte el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. - Por el Iltre. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Roquetas de Mar en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 2012 cuyo Fallo dispone: 'Que debo estimar y estimo, la demanda presentada por la Procuradora Dña. González Gutiérrez en nombre y representación de Dª Alejandra , contra D. Teofilo , declarando la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por ambos con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, acordando como medidas reguladores de los efectos personales y patrimoniales de la ruptura matrimonial, al margen de las que operan por Ministerio de la Ley, las siguientes: 1º.- Que la guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la madre, quedando compartida la patria potestad.

2º.- Que se establece a favor del padre un régimen de visitas consistente en Fines de semana alternos desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, asi como la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo a la madre la primera mitad los años pares y la segunda los impares y al padre a la inversa, Los menores deberán ser recogidos y reintegrados del domicilio materno. Y la hora de recogida y entrega de los mismos durante los periodos vacacionales será, las 11 horas del día inicial, y las 20 horas del útimo día del periodo correspondiente.

3º.- Que el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 , NUM000 , Cortijos de Marín (Roquetas de Mar), se atribuye a la madre e hijos.

4º.- Que el padre deberá abonar en concepto de alimentos para sus dos hijos menores la suma total de 300 euros/mes, a razón de 150 euros por hijo, a abonar por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancara que a tal efecto designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores contribuirán con el 50% a los gastos extraordinarios de los menores.

5º.- El préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar deberá ser abonado al 50% por ambos progenitores.

Sin expreso pronunciamiento en costas...'.



TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandada presentó de recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa se revoque la recurrida en cuanto al incremento de la pensión de alimentos para el caso de que la madre se vea obligada a abandonar la vivienda familiar y se deje sin efecto la obligación de abonar al préstamo hipotecario al 50%.

Del escrito de recurso, se dio el preceptivo traslado a las partes, habiendo presentado tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal escrito de oposición.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó ponencia y personado el apelante, se señaló para el día 10 de septiembre de 2014 quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA DE PEDRO PUERTAS.

Fundamentos

PRIMERO. - La actora formuló demanda de divorcio solicitando la adopción de medidas inherentes y, en particular, en relación a los hijos menores del matrimonio que hoy cuentan con 10 y 9 años de edad.

La sentencia de instancia, además de acordar el divorcio con los efectos propios, atribuye la guarda y custodia de los dos menores a la madre fijando un régimen de visitas con el padre, el uso de la vivienda familiar a los hijos en compañía de la madre y fija una pensión de alimentos de 150 euros mensuales por hijo (300 en total), mas la mitad de los gastos extraordinarios, estableciendo la previsión de que para el caso de que la madre se vea obligada a abandonar la vivienda familiar ante la inminente ejecución, los alimentos se incrementarán en 50 euros mensuales por hijo, imponiendo la obligación de abonar al 50% el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

Frente al pronunciamiento relativo al incremento previsible de la pensión de alimentos para el caso de lanzamiento de la vivienda y el del pago al 50% del préstamo hipotecario que grava la misma, se alza el demandado alegando error en la valoración de la prueba relativa a la capacidad económica del demandado ante su situación de desempleo y el mantenimiento de otra hija que conllevaría a fijar la pensión solo en 150 euros, sin los 50 euros complementarios, y vulneración del art 91 del Código Civil en el pronunciamiento relativo al préstamo hipotecario con alteración del carácter solidario de la deuda frente al acreedor.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso.



SEGUNDO .- El principal punto litigioso radica, no en la pensión de alimentos que la sentencia fija en 150 euros mensuales por hijo, mas la mitad de gastos extraordinarios, pronunciamiento al que ambas partes muestran su conformidad, sino en la previsión que establece la sentencia de incremento de esa cantidad a 50 euros mensuales mas(200 euros), para el caso de que la madre e hijos hayan de abandonar la vivienda familiar en el curso de la ejecución hipotecaria.

Al objeto es de señalar que el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos y adoptará las medidas convenientes para asegurar su efectividad y la acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada caso y a las posibilidades económicas de los progenitores ( art. 146 del Código Civil ).

Por su parte el art. 142 del Código Civil , establece cuales son las necesidades del necesitado de alimentos, al decir que el derecho a alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, cuando la obligación de prestarlos recaiga sobre dos o mas personas ( art. 145 del Código Civil ) y teniendo en cuenta las necesidades de dos hijos que cuentan actualmente con 10 y 9 años y que no consta que tengan necesidades específicas distintas de las propias de esa edad. Como esta Sala ha reiterado, el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia ( art. 145.3 CC ) y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando de la relación paterno filial ( art. 110 CC ), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que para el caso de hijos menores de edad resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación valorando todas las circunstancias concurrentes. Es una pensión que siempre debe fijarse imperativamente, puesto que lo contrario implicaría liberar a un progenitor de su obligación de prestarlos, obligación que es imperativa y positiva, recogida en el art. 154 CC y reiterada a efectos de los supuestos de crisis matrimonial en el art. 93 del mismo cuerpo legal . Es por ello que ni la situación de paro, ni el aumento de las necesidades del alimentante, ni ninguna otra causa puede llevar a un juez o tribunal a no fijar los alimentos a los hijos menores de edad, pues los alimentos que un padre debe a su hijo es una obligación que surge desde su nacimiento, sin que la misma pueda quedar vacía de contenido por la alegación de que carece de ingresos, que éstos sean mínimos, o carezca de cualquier clase de bien.

Sentada esta doctrina sobre el ámbito y carácter permanente, indiscutible e irrenunciable de la obligación alimenticia de los progenitores para con sus hijos menores de edad, obligación impuesta ex lege y que siempre debe tener un contenido mínimo e indispensable, así como que se comprende en el concepto legal, el deber de dar 'habitación', invocado por el recurrente error en la valoración de la prueba, ha de destacarse en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como un nuevo juicio » sino como una revisión de la primera instancia , en la que el Tribunal Superior u órgano ' ad quem ' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia. Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «'factum'» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes La valoración por el Tribunal de apelación de la prueba sólo puede ser combatida cuando el 'iter' deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica ( S. de 10 marzo 1994 ), al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS. de 11-noviembre-1996 y 9-marzo- 1998 )'.

Presupuesto lo anterior y en la revisión de todo el material probatorio obrante en autos, incluida la reproducción del acto de juicio ante la Sala mediante soporte videográfico, no se aprecia atisbo de error alguno en la acertada valoración de la juez de instancia, pues no obstante la existencia acreditada de otra hija del demandado y la posibilidad de abonar el alquiler de otra vivienda, existen mas que indicios de que el demandado explota un negocio de copas en Roquetas, siendo así que la cantidad fijada en la sentencia se considera por la Sala un mínimo vital de subsistencia de un menor. Así mismo, consta acreditado documentalmente y es un hecho admitido que la vivienda familiar cuyo uso se atribuye a la madre e hijos está siendo objeto de ejecución hipotecaria, por lo que resulta previsible que los hijos y madre se vean obligados a abandonar esa vivienda, surgiendo la necesidad inminente de nueva habitación de los hijos, habitación que como resalta el juzgador, forma parte del deber de alimentos de los padres y al que han de contribuir proporcionalmente ambos.

Por tanto, estimamos ajustado y proporcionado, la previsión contenida en la resolución de instancia para el caso de que surja esa necesidad de habitación de incremento de 50 euros mensuales por hijo, pues lo que trata es de establecer una cautela o garantía de cobertura de las necesidades primarias de vivienda de dos menores que forman parte del concepto legal de alimentos y, al propio tiempo, evitar un nuevo procedimiento de modificación de medidas ante una circunstancia que ambos admiten que es mas que previsible.



TERCERO. - En cuanto a la obligación de pago al 50% de las cuotas del préstamo hipotecario, olvida el recurrente que la propia sentencia pese a que en su fundamentación utiliza la expresión de carga del matrimonio, motiva precisamente que es una carga de la sociedad de gananciales y en modo alguno altera el régimen de responsabilidad frente a la entidad acreedora de los litigantes. Como esta Sala ha reiterado( entre otras SAP de 3 de junio de 2013 y 19 de junio de 2012) los arts. 90 y 91 CC imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. De acuerdo con este planteamiento, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, d ) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario ( u otro tipo de préstamos), que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

Por tanto, la pregunta a que debe responderse es si constituye o no carga familiar los préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de determinados inmuebles por los litigantes, constante matrimonio.

La respuesta debe ser negativa y así lo ha manifestado la STS de 5 de noviembre de 2008 , en la que se dice que: 'a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90 d CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC . Por ello, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'.

De lo expuesto se desprende que el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si los inmuebles en cuestión se han adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC , 'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad. En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente. En consecuencia hasta la liquidación de la sociedad, la obligación de soportar las cuotas hipotecarias de los bienes comunes es de ambos litigantes por mitad.

Con carácter general debemos indicar que en el periodo intermedio entre la disolución de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria y en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el 'totum' ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que mediante las oportunas operaciones de liquidación y división se materialice una parte concreta de bienes para cada uno de los comuneros ( SSTS. 21 de noviembre de 1.987 , 8 de octubre de 1.990 , 17 de febrero de 1.992 , 23 de diciembre de 1.993 y 16 de mayo de 2.000 , entre otras). De lo que se sigue, una vez producida la disolución de la sociedad de gananciales no tendrán este carácter los ingresos obtenidos por el trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges ni las deudas contraídas por aquellos, pero seguirán siendo a cargo de esa comunidad postmatrimonial las deudas anteriores.

Ahora bien, no puede ser totalmente extraño a los pronunciamientos de la sentencia que pone fin al divorcio de los litigantes la declaración de que la hipoteca que grava la vivienda familiar debe ser abonada, una vez disuelta la sociedad de gananciales, por ambos litigantes por mitad y sin que ello produzca efectos frente al acreedor hipotecario que en caso de impago podrá ejercer la hipoteca contra los dos o uno de ellos.

Prueba de que ello es así lo determina el art. 91 CC que establece entre otras cosas que la sentencia que se dicte en estos casos o en ejecución de las mismas, el Juez a falta de acuerdo de los cónyuges determinará las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación entre otras, a hijos, cargas del matrimonio y liquidación del régimen económico(...).

En conclusión, la sentencia recurrida no ha producido ningún pronunciamiento extraño a la naturaleza propia de este tipo de procedimientos, ni ha alterado el régimen de obligados respecto al acreedor hipotecario, sino que ha establecido que la cuota por tal obligación, durante el periodo que transita hasta la total liquidación de la sociedad de gananciales, debe ser abonado por ambos litigantes al 50 por ciento, lo que es consustancial con la comunidad resultante tras la disolución de la mencionada sociedad de gananciales.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso.



CUARTO .- En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso formulado y, todo ello, sin imposición de las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de los bienes en conflicto.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 15 de octubre de 2012 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Roquetas de Mar en los autos de Divorcio nº 291/11 de los que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.