Sentencia Civil Nº 199/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 144/2015 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00199/2015

Rollo Núm. ...............................144/2015.-

Juzg. 1ª Inst. Núm................ 5 de Toledo.-

Guardia Custodia, Hijos Núm... 413/2013.-

SENTENCIA NÚM. 199

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a seis de octubre de dos mil quince.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 144 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el juicio de Familia, Guardia, custodia, Alimentos, Hijos Menores no Matrimoniales núm. 413/13 ,en el que han actuado, como apelante D. Luis Pablo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Parra Martín y defendido por la Letrado Sra. Sastre Martínez; y como apelados, el MINISTERIO FISCAL y ABOGADO DEL ESTADO.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 21 de noviembre de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el MINISTERIO FISCAL, como intermediario de Sacramento frente a don Luis Pablo y, en consecuencia, condenar al demandado a abonar, en concepto de alimentos a su hijo Bienvenido , la cantidad de 150 euros mensuales desde la fecha de interposición de la demanda (mayo de 2013). Dicha cantidad se abonará por meses anticipados, dentro de los 10 primeros días de cada mes, en la cuenta que ha señalado su madre y que consta en las actuaciones. Esta cantidad tendrá un incremento automático mínimo equivalente al aumento porcentual anual correspondiente al Índice Nacional de Precios al Consumidor publicado por el Banco de México, salvo que el deudor alimentario demuestre que sus ingresos no aumentaron en igual proporción. En este caso, el incremento en los alimentos se ajustara al que realmente hubiese obtenido el deudor.

No procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por D. Luis Pablo , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha veintiuno de noviembre dictó el Juzgado de Primea Instancia número Cinco de los de Toledo por la que se estimabas la demanda interpuesta por el Abogado del Estado y se fijaba en ciento cincuenta euros mensuales los que el recurrente, Luis Pablo , debía abonar, en concepto de alimentos, a favor de su hijo Bienvenido .

El primero de los motivos de recurso, que interesa la declaración de nulidad de la sentencia, denuncia falta de competencia de los Juzgados Españoles para conocer de la demanda si bien lo hace sobre una equivocada base puesto que se pretende la existencia de un conflicto internacional porque no se ha probado cual es el derecho aplicable, se dice que no se ha aportado testimonio del derecho vigente en el distrito Federal de México.

Esa obvio que ello no supondría en ningún caso la nulidad de la sentencia ya que esto, en su caso, llevaría a que se tuviera que dictar otra por el Juez a quo, sino a la revocación porque la falta de prueba del derecho extranjero no opera como una cuestión jurídica sin fáctica, esto es, dado que se ha probar, la ausencia de esa acreditación lleva consigo la desestimación de la demanda, otra cosa que esa desestimación no produzca efectos de cosa juzgada.

Lo primero que se ha de reseñar es que la cuestión ahora traída a esta instancia nunca fue alegada en la contestación a la demanda pues aun cuando hace mención a que no resulta de aplicación el Convenio de Naciones Unidas sobre la obtención de alimentos en el extranjero, hecho en Nueva Cork el 20 de junio de 1956 ni el Convenio sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias hecho en la Haya el 2 de octubre de 1973, sin embargo las alegaciones se refieren a la existencia de un procedimiento seguido por la posible sustracción del menor, procedimiento que terminó con la no declaración de la misma por parte de las Autoridades Judiciales mexicanas, que ninguna relación guarda con la existencia de una falta de competencia de los Juzgados y Tribunales españoles ni tampoco con cual sea la ley de resulte de aplicación, luego se volverá sobre este punto, por lo que se trata de una cuestión nueva cuya invocación no está permitida en apelación, según constante doctrina jurisprudencial lo cual supone ya la desestimación de este motivo de recurso.

Se arguye, para tratar de obtener la revocación de la sentencia la falta de acreditación del derecho aplicable, que en este caso de acuerdo con el Convenio de La Haya sería el vigente para el Distrito Federal de México, sin embargo tal alegación no es cierta. Como documento número siete se aporta con la demanda una transcripción del Código Civil vigente en el Distrito Federal de México, y en dicha parcial consta el Capítulo II del Título Sexto, arts. 301 al 323, que se dedica a regular los alimentos. Dicho documento aparece con el sello de las Secretaría de Relaciones Exteriores Dirección General de Protección del Menor Asuntos Mexicanos en el Exterior. Sello oficial que en la demanda no se cuestiona y que, salvo prueba en contrario puesto que, como, se ha indicado la cuestión de la prueba del derecho opera con los criterios de la acreditación de los hechos, despliega toda su validez.

No mejor suerte pueden correr las alegaciones acerca de la forma en que el procedimiento se ha tramitado. Sin perjuicio de repetir que nunca fue opuesto en la contestación a la demanda que no era el procedimiento adecuado el hecho de que pueda existir matrimonio y que uno de los cónyuges solicite alimentos para los hijos pero sin, al mismo tiempo, instar un pronunciamiento sobre nulidad, separación o divorcio carece de toda relevancia porque los alimentos entre parientes regulados, en nuestro ordenamiento, en los arts. 142 y siguientes integran una acción que no queda vinculada a que exista o no matrimonio, baste leer el art. 143 del Código Civil para darse cuenta de que se trata de una acción distinta, y lo mismo sucede en el derecho aplicable, el vigente para el Distrito Federal de México, art. 303.

El motivo, por tanto, se desestima.-

SEGUNDO:Como segundo motivo de recurso se alega un error en la valoración de la prueba.

Sin perjuicio de que, como hace el recurso, si se fundamenta el motivo en una incorrecta interpretación de los arts. 146 y 147 del Código Civil de lo que se trata no es una cuestión relativa a la valoración de la prueba sino a la aplicación del derecho, una vez más hemos de traer a colación lo que esta Sala ha indicado con reiteración acerca de los límites que el error en la valoración de la prueba tiene en nuestro ordenamiento como fundamento de un recurso de apelación.

En la sentencia 28/2015 de 5 de febrero se recuerda 'Estas Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre , en la que se recordaba que la sentencia 158/2012 de 16 de mayo , ya se indicó que 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuales son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice 'La sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido 'una vez más hemos de recordar, con la sentencia 4/2012 de 10 de enero 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre 'La sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, entre otras muchas, en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre 'esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero , 100/2009 de 30 de marzo , 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba'. Añadiendo la sentencia 208/2010 que 'Puede aun añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cual es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti.'-

Pues bien, solo se afirma que el recurrente está en situación de desempleo y además de esa cantidad percibe un subsidio de cuatrocientos euros.

Según resulta de su vida laboral en los últimos dos años el recurrente ha tenido trabajos muy esporádicos y temporales sin embargo dado que se reconoce en el escrito de recurso una doble percepción, por un lado la que se corresponde con el desempleo y por otra la percepción de cuatrocientos euros por un subsidio la suma que el juez a quo ha fijado, ciento cincuenta euros, no puede estimarse como desproporcionada. Esta Sala en resoluciones anteriores ya ha señalado que una cifra similar a esa se ha de estimar como mínimo vital.

El juez a quo sí que hace una ponderación de los ingresos del recurrente y de las necesidades del menor, y desde luego la misma es racional y lógica, a la vista de lo que se dice en el recurso acerca de las percepciones se puede estimar incluso favorable para los intereses del recurrente, otra cosa es que esa ponderación no satisfaga las expectativas del Sr. Luis Pablo , pero ello no implica error alguno.

Por otro lado esta Sala ya se ha pronunciado acerca de que no cabe alegar una escasez de recurso para eximirse del pago de los alimentos a los hijos. En la sentencia 151/2013 de 5 de junio se indicó 'Las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente 'las de los hijos en cada momento', es decir, que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los arts. 142 y ss., CC ., y de modo más concreto el art. 146, CC ., que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional , como expresamente refiere el art. 39.3 de la Constitución al disponer que '... los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; por su parte el Código Civil en su art. 154 1.1 º, impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral'. Por lo que un padre respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos. (ibídem, S. AP. Tenerife de 9 y 16.2.2009; 22.3 y 12.4.2010).'

El motivo también se desestima.-

TERCERO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Luis Pablo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 21 de noviembre de 2014 , en el procedimiento núm. 413/13, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NOSUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-