Sentencia CIVIL Nº 199/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 57/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00199/2016

Rollo Núm. ....................57/2016.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..3 de Torrijos.-

J. Ordinario Núm........ 579/2014.-

SENTENCIA NÚM. 199

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, enNOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 57 de 2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, en el juicio ordinario núm. 579/14, en el que han actuado, como apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dorrego Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Aranguren; y como apelados, Cristobal Y OTROS representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez Puerta y defendidos por el Letrado Sr. Blanco Sánchez.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 1 de diciembre de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demandas interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Narciso Pérez Puerta, en nombre y representación procesal de Cristobal , Sandra , DANTOLES S.L. y MANDENT MEDICAL, S.L. frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y, en consecuencia:

1º) Se declara nula, por error en el consentimiento, la permuta financiera .de tipos de interés celebrada, con fecha 27.09.2007, entre BBVA y DANTOLES S.L. (fecha de inicio 30.09.2007 y fecha de vencimiento 31.05.2020) así como todas las liquidaciones practicadas en su ejecución, debiendo restituirse cada parte las prestaciones realizadas en ejecución de la misma y, por tanto, condenando a BBVA a que abone a DANTOLES la cantidad de 107.265,98 E así como las que la actora haya abonado en aplicación del contrato anulado hasta la declaración de nulidad así como el interés legal del dinero sobre ese importe desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la fecha de esta sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos porcentuales desde dicho momento y hasta su completo pago.

2°)Se declara nulo, por error en el consentimiento, el derivado financiero' implícito NUM000 de permuta financiera de tipos de interés incluido en la escritura Pública de préstamo hipotecario de 09.11.2007 (conservando su validez el préstamo hipotecario contenido en la misma), celebrado entre BBVA y MANDENT MEDICAL S.L. y en el que actúan como avalistas Cristobal y Sandra , así como todas las liquidaciones practicadas en su ejecución, debiendo restituirse cada parte las prestaciones realizadas en ejecución de la misma y, por tanto, condenando a BBVA a que abone a MANDENT MEDICAL S.L. la cantidad de 183.575,10 E así como las que la actora haya abonado en aplicación del derivado anulado hasta la declaración de nulidad así como el interés legal del dinero sobre ese importe desde la fecha de la Presentación de la demanda hasta la fecha de esta sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos Porcentuales desde dicho momento y hasta su completo pago.

Todo a parte ello con expresa condena en costas del procedimiento, demandada'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación por la entidad de crédito demandada la sentencia del Juzgado de Instancia que declaró la nulidad por error en el consentimiento de dos contratos de permuta financiera de intereses suscritos por dicha entidad y los demandantes.

Se alega en primer lugar la falta de legitimación activa de dos de los demandantes para instar la nulidad por vicio del consentimiento pues en uno de los contratos actuaron meramente como avalistas y en el otro como administradores de la sociedad Dantoles SL. Igualmente aunque sin enunciarlo así expresamente, se alega como veremos error del juez en la valoración de la prueba.

Respecto a la falta de legitimación activa, debemos desestimar el motivo por considerar que así como D. Cristobal y Dª Sandra en su calidad de avalistas estarían legitimados pasivamente para soportar las consecuencias negativas de los contratos suscritos, es decir, podrían perfectamente ser demandados por BBVA para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos cuyo cumplimiento garantizan como fiadores, del mismo modo deben estar legitimados activamente para pedir la nulidad de los mismos, tanto en su calidad de fiadores de uno de ellos como de administradores sociales de la entidad contratante en el segundo, porque en los dos casos las consecuencias de los contratos firmados les pueden alcanzar.

Así respecto de la posición del fiador, se recoge un caso idéntico en la SAP de Cantabria de 20 de diciembre de 2013 que considera que la actora sí ostenta la condición de adherente en relación con la póliza de préstamo hipotecario y su aplicación, al haber suscrito las mismas en su condición de fiador solidario. Como consecuencia de ello es adherente en relación con las cláusulas que determinen las obligaciones por él garantizadas, en tanto que asume las mismas como garante. En cambio, no tiene la condición de adherente en relación con cualesquiera otras ajenas a su ámbito de garantía y a las que únicamente quedase obligado el hipotecante.

En este caso basta una somera lectura de la escritura de constitución del préstamo hipotecario de 9 de noviembre de 2007 al que se asocia uno de los contratos de permuta para comprobar como Dª Sandra y D Cristobal actúan garantizando las obligaciones de la prestataria en calidad de fiadores solidarios, con renuncia además a los beneficios de orden, excusión o división e incluso facultando al banco para decidir si acude a la ejecución hipotecaria o a la ordinaria contra ellos, es decir, en virtud de la fianza ambos fiadores quedan obligados prácticamente en los mismos términos que el deudor principal por lo que entendemos que tiene plena legitimación activa.

En el caso del otro contrato, en que actúan como administradores de la sociedad contratante, entendemos que precisamente por basarse la acción en el error y no poder ser este cometido más que por las personas físicas, tienen legitimación activa para actuar pues en definitiva de existir error, en este habrán incurrido tales demandantes. Es la propia demandada quien manifiesta en su recurso que en este caso es un elemento esencial el hecho de que las sociedades DANTOLES y MANDENT MEDICAL actúan a través de sus administradores, ambos licenciados superiores y el hecho de actuar en el mercado en nombre de la mercantil exige un plus de responsabilidad a los mismos. En definitiva les niegan legitimación activa si bien consideran que precisamente es su intervención en representación de la sociedad la que determina la perfección del contrato con plenitud del consentimiento y ausencia absoluta de error. Además el sistema de responsabilidad de los administradores de las personas jurídicas hace posible que aquellos respondan ante estas por dolo o culpa, lo que puede dar lugar a que dichos administradores fueran demandados por la sociedad precisamente por haber celebrado un contrato con BBA que pudiera ser perjudicial para sus intereses.

SEGUNDO:En cuanto al fondo del asunto, decíamos en nuestras sentencias de 17 de julio de 2012 y 8 de abril de 2016 acerca del contrato que nos ocupa que 'nos encontramos, por tanto, en presencia de un contrato de permuta financiera de tipos de interés (swaps), que se integra por aquella operación, ( S. AP. Cáceres, Sec. 1ª, 21.5.2012), por la que las partes acuerdan intercambiarse ente sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordada. Como señaló esa misma Audiencia en sentencia de 18 de junio de 2010 : 'Se trata de un contrato atípico, pero lícito al amparo del artículo 1.255 Código Civil y 50 del Código de Comercio , caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. Como señala la doctrina, en su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. El nominal del crédito es una mera referencia nocional, una ficción necesaria para un negocio de corte claramente aleatorio, en cuanto sirve de base para cuantificar y comparar las evoluciones de los tipos de interés enfrentados mediante su celebración, y fijar así la pertinente liquidación por diferencias de la que eventualmente deriva el crédito contra el deudor. Debe señalarse, que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1.799 Código Civil , atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes. La finalidad que se pretende con estos contratos es la mejora de la financiación de las empresas, sobre la base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones, lógicamente a la alza, de los tipos de interés variables. Pero sobre la base de esta finalidad lo cierto es que estamos ante un contrato de carácter aleatorio con tintes especulativos, en el que se juega con el diferencial de los intereses que se intercambian'; debiéndose añadir que el contrato de permuta financiera se engloba además en lo que la doctrina mercantil (Ferrando Villalba) plantea como el resultado de una contratación tan singular como es la financiera. La contratación en el mercado financiero es una contratación compleja ( S. AP. Santa Cruz de Tenerife, Sec. 3ª, 20.3.2012), con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos. Las entidades financieras se encuentran, por lo general, en una situación de superioridad frente a sus clientes, dado que disponen de mayor información para gestionar sus intereses en este mercado y también para asesorar o recomendar a los clientes la contratación de unos u otros productos financieros. Los clientes, por otro lado, confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación, por lo general, duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, sin confirmar la cualificación profesional del empleado, y sin consultar otras fuentes externas antes de proceder a la contratación sugerida o recomendada. Profesionalidad y confianza son, por lo tanto, dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, lo que conlleva a su vez la exigencia de un estricto deber de información. Finalmente, debe ser recordado que el contrato objeto de este procedimiento es un producto financiero complejo, que normalmente los clientes no solicitan al Banco y que éste no ofrece a cualquier cliente, siendo esta la forma normal de ofertarse y contratarse estos productos; y señala la S. AP. de Asturias de 22.1.2012 que 'para resolver el thema decidendi, hemos de partir del deber de información que se predica y exige en la relación de una entidad financiera y su cliente, bien para llevar a cabo cualquier tipo de inversión, bien para suscribir un negocio jurídico, como el que nos ocupa, en el que es inherente la aleatoriedad y el riesgo'; y añade en la Sentencia de 18 de Junio de 2010 , que para resolver la cuestión objeto de debate, hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige'.

También decíamos en nuestra sentencia de 18 de noviembre de 2015 acerca del error como vicio del consentimiento que 'Sobre el error vicio, explica la Sentencia T.S. 20.Ene.2014 que: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

TERCERO:Pues bien, como quedó apuntado más atrás, la demandada recurrente alega aunque sin enunciarlo expresamente, error del juez en la valoración de la prueba en el sentido de que existió información suficiente del contenido de los contratos facilitada por la empleada de la entidad Dª Milagros , cuyo interrogatorio se dice se ha valorado erróneamente por el Juez, así como los documentos 11 y 13 de la contestación, 'que explican perfectamente los contratos suscritos', negando la existencia de error excusable que pudiera invalidar el consentimiento.

Analizaremos ambos medios de prueba y su valoración por el Juez de instancia, si bien respecto a la valoración de la prueba tenemos declarado en reiteradas resoluciones como las sentencias de 19 de enero de 2012 , 8 de enero de 2013 y 22 de septiembre de 2015 con cita de otras muchas, que al no ser la apelación un segundo juicio no se puede pretender, cuando se argumenta el mismo con base en un error en la valoración de las pruebas, que el Tribunal de segunda instancia asuma las funciones de examen de todos y cada uno de los medios y los valore, con sustitución de la función que tiene encomendada el juez de instancia. Lo que corresponde, en este punto, al órgano de apelación es verificar que se han valorado todos los medios que se han practicado, que no se ha valorado alguno que debió serlo, y que tiene influencia en el relato de hechos, que no se ha privado del valor que legalmente se de a un determinado medio de prueba y, por último, que en el proceso de valoración no se han alcanzado resultados absurdos, ilógicos o contrarios a las leyes físicas. Si no se da ninguno de tales supuestos el Tribunal que conoce de la apelación no puede modificar el criterio alcanzado por el juzgador de instancia, menos aun cuando ello se pretende para sustituirlo por el parcial e interesado.

También decíamos en la sentencia de 6 de julio de 2006 entre otras cuando se alega error en la valoración de la prueba que la revocación de la apreciación de la misma que razona el Juez de Instancia no puede prosperar si simplemente las conclusiones fácticas a que llega el Juez a quo, a través de la valoración del conjunto de prueba, se pretenden desarticular en vía de recurso apoyándose en documentos y pruebas ya examinados y tenidos en cuenta en la Sentencia, para interpretarlos a fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de parte, siendo que solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o bien por la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, o bien porque se haya apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, por lo que no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha realizado el órgano judicial, en sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones interesadas y subjetivas de la parte.

Pues bien, en este caso no apreciamos error alguno en la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Comenzando por la documental, el doc nº 11 aclara en su última página que tiene una finalidad meramente divulgativa y que no pretende ser ni recomendación, ni sugerencia ni interpretación admitida por las Normas Internacionales de Contabilidad, no haciéndose BBVA responsable de la interpretación de tales comentarios, meramente divulgativos. Añade que el documento no ha tenido en cuenta ni el perfil de riesgo, ni la posición financiera ni los objetivos específicos de inversión del cliente, el cual deberá procurarse asesoramiento especializado que pueda ser necesario, de tipo fiscal, legal, financiero, regulatorio o de cualquier otro tipo.

Pocas veces un documento aportado por una parte litigante puede tener un efecto más adverso a sus intereses, demostrando precisamente todo lo contrario de lo que se pretende demostrar, que sería que la entidad financiera ha informado cabalmente al cliente del tipo de producto financiero que está contratando, de los riesgos que asume, habiendo comprobado que ese producto es adecuado para ese tipo de cliente. Si en este caso la recurrente considera que el deber de información queda cumplido con el documento mencionado, que tiene finalidad simplemente divulgativa y expresamente señala que no considera las circunstancias concretas del cliente, su perfil de riesgo, su posición financiera ni los objetivos específicos de inversión que persigue y además lo que le recomienda es que busque asesoramiento especializado, fiscal, legal, financiero etc, es que no le está informando verdaderamente de nada que tenga que ver con el contenido del contrato referido a sus circunstancias específicas, como es obligación de la entidad.

Respecto al doc nº 13 poco se puede decir, pues no se puede entender que sirva de información precontractual un documento fechado el lunes 31 de marzo de 2014 respecto de dos contratos celebrados en septiembre y noviembre de 2007. Como en el caso anterior, si lo que se pretende demostrar es que se ha informado a los clientes antes de celebrar el contrato, este documento lo oque pone de manifiesto es precisamente lo contrario.

Por último respecto del interrogatorio de la directora de la sucursal, aunque al tratarse de prueba de carácter personal y sometida al principio de oralidad en inmediación, su valoración como antes señalamos corresponde al juez de instancia que es quien la practicó, si bien y a mayor abundamiento, el visionado de la grabación pone de manifiesto como señala la sentencia, la absoluta falta de rotundidad, ignoramos si por desconocerlo o por haberlo olvidado por el tiempo transcurrido, acerca de la verdadera información facilitada a los actores, limitándose a suponer que habrían entendido los riesgos del contrato porque su entidad siempre intenta que el cliente este bien informado. En todo caso es claro que es la directora quien se dirige a los clientes y no al contrario, para ofrecerles un producto que les proteja frente a la fluctuación de los tipos de interés o para garantizar los costes financieros de las operaciones hipotecarias. Esta y no otra es la información que dice que se les suministra, y pese a que afirma que debió guardar copia de toda la información suministrada, lo cierto es que solo se aporta como justificante de la misma los mencionados documentos 11 y 13, no solo irrelevantes sino incluso perjudiciales para la parte demandada, tolo lo cual hace plenamente creíble que se les ofreciera el producto que nos ocupa, en la forma que relatan los demandantes, como tantas veces ha ocurrido en la comercialización de los swap, como una especie de seguro frente a posibles subidas de tipos de interés, algo que solo muy remotamente se parece a este tipo de contrato.

Por otra parte, no cabe presumir que dos odontólogos por el hecho de ser licenciados universitarios superiores han de comprender el contenido y los riesgos de un contrato de swap y tienen capacidad suficiente como para celebrar el contrato con plenos conocimientos pues ello sería tanto como presumir que un licenciado en económicas experto en operaciones financieras, por el hecho de acudir al dentista tiene conocimientos de odontología suficientes como para empastar una muela con plenas garantías.

CUARTO:En alguna ocasión esta misma Audiencia se ha pronunciado en referencia a este tipo de contrato cuando se firma en documento público y por tanto con intervención de notario como ocurre en uno de los dos contratos que nos ocupan suscrito mediante escritura pública de 9 de noviembre de 2007 en que se establece un préstamo hipotecario con aval que incorpora el derivado financiero que constituye el objeto de demanda.

Decíamos en nuestra sentencia de 8 de abril de 2016 que la firma ante notario, comporta la garantía de que necesariamente este leyó los términos del contrato firmado a los comparecientes. 'Esa intervención del notario, que no es necesaria en este tipo de contratos, entendemos que refuerza enormemente las garantías para el contratante de conocimiento de lo que verdaderamente está suscribiendo'. Ahora bien, en el caso examinado en aquella sentencia, la escritura recogía en letra negrita y destacada, que el cliente reconocía ser consciente de los riesgos que tenía la operación contratada, entre ellos pagar la diferencia en caso de liquidaciones negativas que podían darse; además no se trataba de un cliente minorista ni un consumidor o usuario, el cliente en aquel caso admitió que al celebrar el contrato era plenamente consciente de las características del producto bancario contratado, que cuando concertó el swap tenia diversas operaciones bancarias en curso con distintas entidades, tales como diversos préstamos hipotecarios, por lo que era necesario para él tratar de mitigar el riesgo de que los tipos de interés subieran, en un año 2.007 en que la coyuntura económica era de previsión al alza de los tipos de interés, participando el actor como administrador en un total de hasta veinticinco sociedades, constando además en el test de conveniencia aunque no era obligatorio.

Nada de esto se da en el caso presente, en que la escritura pública recoge la referencia al pacto financiero implícito (ni siquiera le denomina permuta de tipos de interés o swap) en términos que una vez leída con detenimiento la cláusula tercera en los apartados que hacen referencia al mismo resulta a la Sala absolutamente incomprensible, sin información escrita sobre los riesgos como antes vimos, sin test de conveniencia e idoneidad, sin estudio alguno del tipo de cliente y su perfil de riesgo como también vimos. En definitiva consideramos que no ha existido error alguno en la valoración de la prueba en cuanto a la información facilitada al cliente ni por tanto en cuanto a la inexcusabilidad del error.

QUINTO:Se alega a continuación un extraño motivo de recurso consistente en que habiéndose estimado íntegramente la demanda declarando la nulidad de los dos productos financieros contratados, la restitución recíproca de las prestaciones recibidas ha de implicar en el caso del contrato celebrado con MANDENT MEDICAL SL la declaración de nulidad del derivado financiero y como el contrato se celebró en escritura pública y el derivado es elemento esencial de la misma debe dar lugar a la nulidad del total de la escritura, no solo del derivado financiero, con restitución total de las prestaciones de las partes.

No entiende la Sala qué diferencia existe entre que el contrato se celebre en escritura pública o en documento privado a estos efectos, ni desde luego se entiende que el derivado financiero sea elemento esencial del contrato, sin el cual no pueda subsistir el préstamo hipotecario asociado al mismo, cuando por otro lado la sentencia declara la nulidad del pacto y de todas las liquidaciones efectuadas en ejecución del mismo e impone a ambas partes y no solo a la demandada la obligación de devolverse las prestaciones realizadas en ejecución de la liquidación. Si la recurrente considera que el préstamo hipotecario no puede subsistir sin el pacto anulado desde luego debió explicarlo con mayor detenimiento poniendo de manifiesto los fundamentos fácticos y jurídicos de esa pretensión.

SEXTO:Se recure por último el pronunciamiento sobre costas por concurrir según la apelante serias dudas de hecho y de derecho. En realidad el hecho de que los múltiples pleitos en esta materia obtengan resultados en unos casos favorables y en otros contrarios a los intereses de las entidades financieras no significa que existan en la materia que nos ocupa serias dudas de hecho o de derecho, sino que existen casos en los que no existe error alguno excusable en el cliente por la información recibida, por su perfil como inversor, por su experiencia etc etc, y otros casos en que si se da ese error precisamente por la falta de formación e información, por el tipo de cliente de que se trata etc.

Y en este caso no se aprecian dudas a la hora de resolver acerca de la absoluta insuficiencia de la información facilitada a la vista de la documental aportada por la propia demandante, que pone de manifiesto contra lo que pretende, que precisamente lo que se facilitó (doc nº 11) fue un simple folleto divulgativo que reconoce que no existe un estudio del perfil del cliente e incluso le aconseja que busque asesoramiento fiscal, financiero, jurídico etc, y por otro lado (doc nº 13) se le facilita un papel en 2014 para pretender informarle sobre unos contratos celebrados en 2007, lo que4 carece de toda virtualidad. En definitiva, no existe motivo alguno para no imponer las costas de la instancia a la demandada.

SEPTIMO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 1 de diciembre de 2015 , en el procedimiento núm. 579/14, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-