Sentencia CIVIL Nº 199/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 612/2016 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000199/2017
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 26 de abril del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 612/2016 , derivado de
los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº
67/2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante-apelada , Dª
Reyes y D. Faustino , representados por los Procuradores D. Rubén Domínguez Basarte y Dª Mª Jesús
Arricivita Osés y asistidos por los Letrados Dª Beatriz Gurucelain Lezano y D. Juan Ignacio Barcos Pérez y
Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA FERRER CRISTOBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 03 de mayo del 2016, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 67/2014, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que, desestimando la demanda de Guarda, Custodia y Alimentos interpuesta por el Procurador Rubén Domínguez, en nombre y representación de Reyes , frente a Faustino , DECIDO la adopción de las siguientes medidas definitivas de guarda, custodia y alimentos de hijos no matrimoniales: 1º) Atribuir la madre la guarda y custodia de los DOS hijos menores de la pareja, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, sobre cuyas decisiones que afecten a las menores en el ejercicio de la misma, en caso de discrepancias, deberán ser puestas en conocimiento de ese Juzgado para su resolución.

2º) Establecer un régimen de visitas a favor del padre de domingos 10.00 a 17.00 horas sin pernoctas y miércoles, desde la salida del colegio y hasta las 20.000 horas, con entrega y recogida en punto de encuentro.

3º) Faustino deberá abonar en concepto de alimentos para sus DOS hijos la cantidad total de 200 euros mensuales (100 para cada uno de ellos). Dicha cantidad deberá abonarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en la cuenta que designe la madre, y se actualizará anualmente de acuerdo con el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Ambos progenitores deberán responder por mitad de los gastos extraordinarios y por enfermedad de los hijos.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Reyes y D. Faustino .



CUARTO.- La parte apelada, Dª Reyes y D. Faustino , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 612/2016, en el que por Auto de fecha 19 de octubre de 2016 se admitió la prueba documental propuesta por el Sr. Faustino acordándose solicitar a la trabajadora social informe en los términos solicitados por la Sra. Reyes , habiéndose señalado el día 6 de abril de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de doña Reyes presentó demanda en solicitud de medidas definitivas de hijo no matrimonial frente a don Faustino en la que solicitaba la atribución de la patria potestad de los dos hijos comunes, Laura nacida en 2011 y Roman nacido en 2012 a ambos progenitores con atribución de la guarda y custodia a la madre y fijación de un régimen de visitas estancias y comunicaciones a favor del padre.

Solicitaba también que este abone a la madre en concepto de pensión alimenticia de los dos hijos comunes 100€ para cada uno de ellos, más el 50% de los gastos extraordinarios.

La representación del Sr. Faustino contestó a la demanda y formuló reconvención alegando que actualmente se encuentra en situación de desempleo teniendo concedida una renta social de 550 € al mes, que ha fijado su domicilio en DIRECCION000 en casa de sus padres donde los niños tienen su propia habitación y que considera más apropiado para el desarrollo y atención de sus hijos la fijación de un régimen de custodia compartida, con un régimen de vacaciones y que cada uno de los progenitores se encargue de los gastos habituales de alimentos, habitación y otros que conlleve la custodia compartida durante los periodos en que se encuentren en su compañía con obligación de ambos de aportar mensualmente a una cuenta común la cantidad de 150€ destinada al sostenimiento de los gastos comunes.

El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona dictó sentencia en la que acordaba atribuir a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores siendo la patria potestad compartida entre ambos. Estableció un régimen de visitas a favor del padre de domingos de 10,00 horas a las17, 00 horas sin pernoctas, y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas. Por último fijó en 200€ el importe mensual que el Sr. Faustino deberá abonar en concepto de alimentos más la mitad de los gastos extraordinarios y por enfermedad de los hijos.

Dicha resolución es objeto de recurso por la representación del Sr. Faustino oponiéndose al régimen de guarda y custodia compartida, tomando como referencia el informe psicosocial elaborado por la Dra. Adela , en el que constan que el padre presenta una 'vinculación afectiva adecuada con sus hijos, así como una elevada motivación para estar con sus hijos'.

Entiende por ello que esta capacitado para el cuidado de sus hijos y considera el régimen de custodia compartida el más acorde con el interés de los menores.

Se opone también al régimen de visitas acordado al no corresponderse con ninguno de los solicitados por las partes y por ello solicita que se acuerde que los fines de semana que los menores estén con él, sea desde el viernes a la salida del colegio hasta el sábado a las 21,00horas; los lunes y miércoles por la tarde hasta las 21,00 horas y por último durante las vacaciones escolares una semana en Navidad, cinco días en Semana Santa y durante el verano en semanas alternas en julio y agosto eligiendo los progenitores en años altas como se efectúa el reparto.

También la representación del Sra. Reyes recurre en apelación la resolución dictada oponiéndose al régimen de visitas establecido al considerar que ninguna de las partes solicitó que fuera los miércoles y domingos ya que desde el primer momento los menores han estado con su padre miércoles y sábados y con ella los domingos.



SEGUNDO.- La sentencia dictada en primera instancia al considerar acreditado que los niños viven con la madre y que esta es la que cuida de su educación y cuidado, sobre todo después de la denuncia penal, considera que conforme al peritaje y al interrogatorio practicado y teniendo en cuenta la estabilidad de los menores es más adecuado que se mantenga el régimen de custodia a favor de la madre.

Valorando de nuevo la prueba practicada consideramos que la parte recurrente en ningún caso ha acreditado que el interés superior de los menores quede mas protegido con la fijación de un régimen de custodia compartida, debiendo por tanto desestimarse el motivo de recurso interpuesto por el Sr. Faustino .

Así ha quedado acreditado que por sentencia de 6 de junio de 2014 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº de Pamplona impuso al Sr. Faustino , como medida de protección una orden de alejamiento de la Sra. Reyes a una distancia inferior a 500 m; también se atribuyó la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores, el uso del domicilio familiar.

Del informe pericial elaborado por la psicóloga adscrita a la Clínica Médico-Forense y en lo que al presente motivo de recurso afecta, destacamos lo siguiente: 1.- Ambos progenitores mantienen una adecuada vinculación afectiva con sus hijos quienes reconocen a ambos padres como tales existiendo una relación de confianza y cercanía correspondiente a su edad.

2.- En relación con el Sr. Faustino se hace constar que tiene un carácter fuerte y exigente y cierta impulsividad. Reconoció haber consumido frecuentemente cannabis, y otro tipo de drogas de forma puntual, como cocaína en ocasiones especiales, aunque en el informe consta también que había sido consumidor de speed. En todo caso afirmaba haber dejado el consumo de cannabis tras haber seguido el programa del Centro Zuría.

Como conclusión la perito consideraba más adecuado el mantenimiento de un régimen de visitas a favor del Sr. Faustino con seguimiento sobre consumo de drogas desde el servicio especializado que le esté atendiendo.

Por otra parte en el acto de la vista quedo acreditada la existencia de una fuerte conflictividad entre ambos progenitores así como un temor grande de la madre a que se repitieran situaciones anteriores que a juicio de ésta ponían en peligro la situación de los menores.



CUARTO.- Sobre el sistema de custodia compartida se ha pronunciado en reiteradas ocasiones el TS considerando dicha medida como algo normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea '( STS 25 de abril 2014 ). Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel' . Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 ).

También se ha manifestado en este sentido esta Sección de la AP de Navarra en reiteradas ocasiones, reconociendo que si bien es cierto que el establecimiento del régimen de custodia compartida entraña una cierta complejidad en su practica y exige a los progenitores un mayor esfuerzo tanto en lo que se refiere a la relación con el hijo menor como con la otra parte, dicho esfuerzo es superable si se tiene que todo ello va a redundar en beneficio del menor que es el que ha de prevalecer en todas estas ocasiones y que se va ver beneficiado al poder contar con la compañía y apoyo de ambos progenitores lo cual redundara en su propia estabilidad emocional ya que no pueden ponerse en duda que el contacto y trato con cada uno de sus padres es necesario y conveniente para la menor, para su desarrollo integral. ( Sentencia de 17 de marzo , y de 1 de abril de 2015 ) Sin embargo también ha señalado el Tribunal Supremo que la custodia compartida en caso de divorcio conlleva como premisa «la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de aptitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad».

En todo caso y como también se ha recogido en dichas resoluciones, ( Sentencia de 1 de abril de 2015 ) en ultimo instancia 'corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen, considerando cual sea la situación más beneficiosa para el niño...' .



QUINTO.- Conforme a todo ello y a la vista de la prueba practicada, tras el examen de las circunstancias concurrentes y teniendo presente en todo momento la necesidad de proteger en todo momento el interés superior de los menores, procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto por la representación del Sr. Faustino .

Aún reconociéndose en el informe pericial que la vinculación afectiva que tiene con los menores es totalmente positiva, que existe capacidad para el cuidado y atención, y que tiene una elevada motivación para estar con sus hijos, es también una realidad acreditada y recogida en dicho informe que presenta cierta impulsividad, fuerte carácter y cierto resentimiento y desconfianza y presuntamente agresividad hacia la madre de los niños , así como un historial largo de consumo de drogas, que estaba siendo objeto de seguimiento en su Centro de Salud Médico.

A la vista de ello, habiendo quedado acreditada además la mala relación existente entre los padres así como la existencia en la personalidad del señor Faustino de ciertas circunstancias que pueden afectar a su relación directa con los menores procede desestimar el motivo de recurso manteniendo la custodia a favor de la Sra. Reyes .



SEXTO.- Se recurre también por ambas partes el régimen de visitas acordado en sentencia alegándose por ambos que el mismo en ningún momento se solicitó en los términos en que fue acordar.

En su recurso el Sr. Faustino considera que es excesivamente restrictivo, incluso más que el existente anteriormente y solicita por ello que se permita que los fines de semana de forma alterna pueda estar con sus hijos desde el viernes a la salida del colegio hasta el sábado a las 21,00 horas así como los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta también las 21,00 horas.

Por su parte la Sra. Reyes solicita que se modifique la resolución dictada en el sentido de que sea la madre la que esté con los menores los domingos y el padre de los miércoles y sábados.

En este sentido, consideramos lógicos y acertados los argumentos ofrecidos por la Sra. Reyes para que se modifique el régimen de visitas en el sentido de que los menores permanezcan con ella los domingos y el sábado con el Sr. Faustino , de modo que no existiendo oposición por parte de este último se estima el recurso interpuesto en este sentido.

No ocurre sin embargo lo mismo en relación con el interpuesto por el Sr. Faustino ya que entendemos que conforme al contenido del informe elaborado por la perito existen motivos más que suficientes para mantener dichas visitas sin pernocta si bien se amplía el plazo de duración de las mismas los sábados que irán desde las 10,00 horas hasta las 20,00 horas, manteniendo las de los miércoles en el horario establecido.

SÉPTIMO.- La estimación parcial de ambos recursos conlleva la no imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Esta sala acuerda la estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por la representación de doña Reyes y don Faustino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Pamplona el 2 de mayo de 2016 y se acuerda en relación con el régimen de visitas establecido que la Sra. Reyes estar con los menores el domingo el Sr. Faustino estará con sus hijos el sábado desde las 10,00 horas hasta las 20,00 horas y los miércoles también hasta las 20,00 horas.

No procede hacer expresa condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.