Sentencia CIVIL Nº 199/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 460/2016 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00199/2017
Rollo Núm. ......................460/2016.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.. 1 de Quintanar.-
J. Ordinario Núm........... 131/2016.-
SENTENCIA NÚM. 199
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 460 de 2016, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Quintanar de la Orden, en el juicio ordinario núm. 131/16, en
el que han actuado, como apelante BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, S.A., representado por el Procurador
de los Tribunales Sr. Monzón Lara y defendido por el Letrado Sr. Ferrer Vicent; y como apelados, Gaspar
y Estefanía , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Guerrero García y defendidos por el
Letrado Sr. González Roncero.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm . 1 de Quintanar de la Orden, con fecha 12 de julio de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda de interpuesta por DON Gaspar y DOÑA Estefanía contra BANCO CASTILLA LA MANCHA, SA y, en su virtud: Declaro la nulidad de la cláusula relativa a la aplicación de la acotación mínima del 5% en el cálculo del tipo de interés contenida en la cláusula financiera tercera bis (cláusula suelo) del préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes con fecha 28 de enero de 2009 ante la Notario Da María del Pilar Oliveros Gómez con el número 69 de su protocolo.

Condeno a Banco de Castilla La Mancha, S.A. a eliminar dicha condición del contrato de préstamo hipotecario, teniéndola por no puesta.

Condeno a Banco de Castilla La Mancha, S.A. a recalcular las cuotas que hubieran debido abonar a los demandantes en ausencia de la cláusula suelo y a restituirles La diferencia entre dichas cantidades y las efectivamente abonadas, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, así como a devolver a los prestatarios todas aquellas cantidades que vayan pagando de más por la aplicación de la referida cláusula suelo durante la tramitación de este procedimiento, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del proceso.

Siendo estimatoria la Sentencia, procede imponer las costas del procedimiento a la parte demandada.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, S.A., dentro del término estable cido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia que en fecha doce de julio de dos mil dieciséis dictó el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Quintanar por la que se estimaba en su integridad la demanda interpuesta por Gaspar y Estefanía y se declaraba la nulidad de la cláusula relativa a la limitación de la fluctuación del interés remuneratorio del préstamo con garantía hipotecaria concertado con Banco Castilla la Mancha S.A. mediante escritura de 28 de enero de 2009.

Se sostiene por la parte recurrente la misma argumentación que ya esgrimió, con el resultado visto, en la instancia, que la cláusula es válida, porque cumple con las condiciones exigidas por la normativa legal en orden a la transparencia y que la declaración de nulidad con los efectos que ha establecido la sentencia de instancia vulnera la doctrina que el Tribunal Supremo fijó en sus sentencias, en concreto la de 13 de mayo de 2013 .-

SEGUNDO: Aun cuando en relación con la primera de las dos causas no se dice si el error de la sentencia de instancia radica en haber realizado una incorrecta valoración de la prueba o una equivocada aplicación del derecho lo cierto es que justamente sobre la base de la doctrina que emana de todas las resoluciones del Tribunal Supremo que cita lo que se infiere es que está aludiendo a una equivocada interpretación del contrato.

Ni en la contestación a la demanda ni tampoco ahora se articulan hechos que permitan a esta Sala asumir que amen de su inclusión en el contrato existió algún tipo de negociación en el curso de la cual los actores pudieran recibir información acerca de las consecuencias económicas y de otras opciones a la hora de la contratación.

Es indudable que estamos ante una cláusula que forma parte del objeto esencial del contrato por cuanto que afecta al precio o contraprestación que los demandantes debían abonar y por ello la nulidad por ser abusiva no puede venir de la mano de que establezca en perjuicio de los actores una desproporción en las prestaciones sino por no respetar la necesaria transparencia en la incorporación al contrato. En palabras de la sentencia de 9 de mayo de 2013 Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución . Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio . Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada cláusula suelo, puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre .

Ahora bien, esa misma sentencia ya afirmó que cuando se refiere a consumidores el control de transparencia presenta una doble faceta, por un lado el de incorporación, que implica que la cláusula sea gramaticalmente clara, por esta redactada en forma legible, no aparezca encubierta con otras cláusulas y que sea literosuficiente. Y un segundo nivel que supone «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del error propio o error vicio, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo». Por ello, seguía diciendo esta sentencia, «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Todo el argumentario del recurso estriba en la afirmación de que la cláusula es clara en su redacción y en que se ha destacado de manera expresa los niveles por debajo del cual no podría obtener la parte prestataria una rebaja de los tipos de interés aun cuando se redujese el resultante de aplicar al tipo de referencia el diferencial pactado.

Ello sin duda que cumpliría con el primero de dos controles de transparencia pero, como se ha visto, no es suficiente para negar la nulidad de la cláusula. Pero es que incluso en este caso ni siquiera se da esa claridad por la forma en que se ha redactado.

En efecto, en el documento cinco de la contestación a la demanda, que es la oferta vinculante y según la recurrente el documento que acredita el nivel de información ofrecido, aparece que en cuanto a la información del tipo de contrato ya hay una clara confusión puesto que en este caso se trataba de un contrato de crédito y sin embargo se habla de disposición de préstamo. Existe un solo acreditado o prestamista, porque es confusa la redacción a que se ha hecho mención, Estefanía , con lo que la oferta no se hizo a Gaspar , quien tampoco firma la misma, con lo que es un puro sarcasmo afirmar, como se hace en el recurso, que se ha ofrecido toda la información cuando no consta que a uno de los acreditados ni tan siquiera se le hiciera entrega de una copia de la oferta vinculante.

Siguiendo con el examen del documento vemos que no se refleja la cantidad que, según la misma, la parte acreditada ha de reconocer como recibida en el momento en el que se procediera a la firma de la escritura; quizá ello se deba al empleo de un puro formulario de la entidad y no tener en cuenta la concreta naturaleza del negocio que se iba celebrar pero en todo caso las consecuencias negativas han de repercutir en la recurrente.

Si examinamos el apartado que se refiere a los intereses remuneratorios se aprecia, que se hace constar que se fijaran con un tipo variable y luego se incluye un tipo fijo anual. Sin embargo se contradice la información porque no se explica que en un primer momento se trata de un tipo fijo del 7,750% lo que se ha de abonar, y no tan siquiera se señala cual es periodo durante el cual el cálculo se va tomando dicho tipo fijo y sin embargo se habla de revisiones cada seis meses. No puede resultar clara para los demandantes la información según la cual se fija un tipo anual y sin embargo, sin establecer el periodo de vigencia del mismo se informe que se procederá a las revisiones semestralmente, lo que encubre que la suma final a pagar es superior a la que resultaría de efectuar el cálculo sobre un tipo mensual.

Se establece cual es el interés variable, euribor a un año con un diferencial del 1,500, y se explica cómo se realiza el cálculo de dicho. Se establece un tipo supletorio, para el caso de que no se pueda aplicar el fijado como primera opción, el IRPH cajas, del que no se facilita ninguna información, ni se dice si es fijo, si es variable, el periodo que se considera, ni la forma en que se calcula, si en su aplicación se incrementará con un diferencial, y cual pueda ser éste. No se señalan los supuestos en los que se entiende que el índice pactado no se puede aplicar. En los límites de variación no se especifica si se aplicarán a los dos tipos o solo al pactado en primer lugar, partiendo de que en caso de acoger el sustitutivo este sea variable que es algo, como se ha visto, que no resulta de la oferta vinculante.

Del propio texto de la oferta vemos que no resulta tan clara, ni siquiera en la forma en que se ha redactado, como pretende hacer ver la parte recurrente y mal cabe sostener que la escritura puede serlo si se limita a recoger lo reflejado en dicha oferta pero si examinamos la escritura vemos que ni tan siquiera se atiene a la mima.

Así es, si luego examinamos lo establecido en la escritura vemos nuevas contradicciones y oscuridades, se afirma que la acreditada se obliga a la devolución de las disposiciones del capital recibido y a satisfacer el tipo nominal del siete como setecientos cincuenta (7,750) por ciento, variable con vencimiento de pagos mensuales y con garantía hipotecaria. Si se fija ya un tipo concreto mal cabe hablar de intereses variables. Al establecer el tipo variable se señala que el interés inicial, el ya citado del 7,750, tendrá una vigencia de seis meses, lo que no se decía en la oferta. Se atiene a la oferta el tipo variable principal pero no sucede lo mismo con el segundo, el previsto para el supuesto de que no se pueda aplicar el pactado, porque se determina que será el IRPH al tipo medio a más de tres años, dato este que no se contenía en la oferta vinculante.

De todo lo dicho resulta que no existe claridad en cuanto a la información facilitada, que es contradictoria, insuficiente y confusa por lo que mal puede hablarse de que supera el primero de los dos juicios de transparencia a los que se refiere el Tribunal Supremo por lo que la decisión de la juez a quo de declarar nula la cláusula por la que se establece una limitación a la fluctuación del interés remuneratorio es correcta.-

TERCERO: Igual suerte ha de correr el segundo de los motivos.

Lo que se dice en él ha perdió toda su fuerza desde el momento en que en fecha 21 de diciembre de 2016 el T.J.U.E., dictó sentencia en la cual se considera que la limitación a los efectos que la declaración de nulidad de las cláusulas que limitan la variación del tipo de interés remuneratorio que establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 es contraria a la normativa europea de protección de los consumidores y usuarios.

En concreto se afirma Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

Y por ello concluye El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión Siendo ello así es claro que el motivo ha de perecer porque la juez a quo no ha hecho otra cosa que extraer las consecuencias jurídicas adecuadas a la declaración de nulidad.



CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil y además con expresa indicación de haber recurrido con temeridad.

En el momento en el que se formuló el recurso hacía ya tres años que el Tribunal Supremo había dictado su sentencia de 9 de mayo de 2013 por la que se recogía cual era la doctrina acerca del control de transparencia de las clausulas fijadas en contratos celebrados con consumidores y usuarios. Esta Sala había ya dictado numerosas resoluciones, en muchas de ellas en las que Banco Castilla la Mancha era parte, y conocía los criterios que eran los marcados por la jurisprudencia.

La entidad demandada tuvo ocasión de haber ajustado lo pactado a esa doctrina, más aun cuando en este caso ni siquiera se supera el primero de los dos niveles de control. Pudo, ante la claridad de los hechos y la acertada decisión de la juez a quo sobre este punto, y haber rebatido lo que entonces era cuestionable sobre la base de la doctrina jurisprudencial, lo referido a los efectos de la declaración de nulidad, si bien luego ha podido haber desistido a raíz de la sentencia del T.J.U.E. que se ha mencionado y que hacía imposible el estimar la segunda de sus pretensiones, por lo que extender el recurso también a la declaración de nulidad misma supone no acomodar su actuación en el procedimiento a las reglas de la buena fe por lo que a los efectos de las costas del recurso se ha de apreciar la mala fe y temeridad en su formulación.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Quintanar de la Orden, con fecha 12 de julio de 2016, en el procedimiento núm. 131/16, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante con expresa indicación de haber actuado de forma contraria las reglas de la buen fe.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-