Sentencia Civil Nº 2/2004, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 285/2003 de 09 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00002/2004

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 285/03

Asunto: Separación Contenciosa

Número: 425/02

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Marín

Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

D. Julio Picatoste Bobillo

Dña. Begoña Rodríguez González

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR

LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 2

En la ciudad de Pontevedra, a nueve de enero de dos mil cuatro .

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos sobre separación seguidos con el núm. 425/02 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Marín, siendo apelantes la demandante Dña. Camila , representada por la Procuradora Sra. Torres Álvarez y asistido por la Letrada Dña. Clara Rodríguez Várela, y el demandado D. Domingo , representado por el Procurador Sr. López López y asistido por la Letrada Dña. María del Carmen Araujo Paz, y apelados, respecto del primer recurso, el demandado D. Domingo , representado por el Procurador Sr. López López y asistido por la Letrada Dña. María del Carmen Araujo Paz, y respecto del segundo recurso, la demandante Dña. Camila , representada por la Procuradora Sra. Torres Álvarez y asistido por la Letrada Dña. Clara Rodríguez Várela, siendo parte el Ministerio Fiscal al existir hijos menores.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 26 de mayo de 2003, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Marín pronunció en los autos originales de separación contenciosa núm. 425/02 , de los que a su vez dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª Camila decreto la separación del matrimonio contraído por ambos litigantes el día 26 de noviembre de 1987 , sin especial pronunciamiento en cuanto las costas, con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración y en concreto los siguientes efectos:

1º La guarda y custodia de los tres hijos menores del matrimonio se atribuye a la madre, la cual ostentará el ejercicio ordinario de la patria potestad, habiendo de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia extraordinaria que hayan de adoptarse, salvo que no fuera posible consultarse, y sin perjuicio de aquellos que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores.

2º El padre podrá tener en su compañía a sus tres hijos menores, Daniel, Ángel y Naomi, durante los siguientes periodos: a) Fines de semana: el padre tendrá a sus hijos los fines de semana alternos, pudiendo recogerlos el viernes a las 20 horas y retornarlos al domicilio donde habitan con su madre el domingo a las ocho de la tarde en invierno y otoño, y a las diez de la noche en primavera y verano, correspondiéndose el primer fin de semana que han de pasar con el padre con los días 17, 18 y 19 de enero; c) Vacaciones de Semana Santa: Se divide en dos periodos el primero que va desde el Viernes de Dolores a las 19 horas hasta el Jueves Santo a las 11 horas y el segundo que va desde el Jueves Santo a las 11 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 22 horas. En años pares el primer periodo corresponde a la madre y el segundo al padre; en los impares, al contrario; d) Vacaciones de Verano: en los años pares el mes de Julio corresponde pasarlo con la madre y el de Agosto con el padre; en lo impares, a la inversa; e) Vacaciones de Navidad: Se dividen en dos periodos, el primero que va desde el día 23 de diciembre a las 18 horas hasta el día 31 de diciembre a las 11 horas, y en segundo que va desde el 31 de diciembre a las 11 horas al día 7 de enero a las 20 horas. En años en los que el mes de diciembre se corresponda con un año par el primer periodo corresponderá a la madre y el segundo al padre; cuando dicho periodo se corresponda con un año impar será a la inversa.

3º El padre contribuirá en concepto de pensión alimenticia para sus tres hijos con la suma mensual de 324,55 euros (108,18 euros por cada hijo), que ingresará en al cuenta corriente o de ahorro que designe la madre los cinco primeros días de cada mes y que se actualizarán anualmente de acuerdo con el incremento anual del IPC. Los gastos extraordinarios serán sufragados por los dos progenitores, haciéndolo en un cincuenta por ciento.

Firme que sea esta sentencia, en su caso, procédase a su inscripción en el Registro Civil."

SEGUNDO.- La referida sentencia fue notificada a las partes con el siguiente resultado:

a) por la representación de la demandante reconvenida se anunció en tiempo y forma la interposición de recurso de apelación contra la meritada sentencia, recurso que formalizó mediante escrito presentado el 10 de julio de 2.003 y por los que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, revocando la dictada por el Juzgado, se fije la cantidad que el esposo deberá abonar en concepto de alimentos para sus hijos menores en 750,00 euros mensuales, y en concepto de pensión compensatoria para la esposa la cantidad de 300,00 euros mensuales, ambas cantidades actualizables conforme al IPC anual, manteniéndole resto de los pronunciamientos de la sentencia, con imposición de costas al demandado reconviniente.

b) por la representación del demandado reconviniente se anunció en tiempo y forma la interposición de recurso de apelación contra la meritada sentencia, recurso que formalizó mediante escrito presentado el 9 de julio de 2.003 y por los que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, revocando parcialmente la dictada por el Juzgado, se acuerde:

- La atribución al padre de la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio.

- La madre deberá contribuir en concepto de alimentos a favor de los hijos en la suma de 300,00 euros mensuales, a razón de 100 euros por cada hijo, que deberá ingresar en la cuenta bancaria que se señale dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente según los incrementos del IPC. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores.

- Se mantendrá el régimen de visitas fijado en la sentencia, pero a favor de la madre.

- Subsidiariamente, para el supuesto de atribuirse a la madre la guarda y custodia de los tres hijos menores, se establezca a cargo del padre la suma mensual de 270,46 euros, a razón de 90,15 por cada hijo, que deberá ingresar en la cuenta bancaria que se señale dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente según los incrementos del IPC. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores.

TERCERO.- Admitidos a trámite ambos recursos, se dio traslado a la adversa, que se opuso a los respectivamente formulados, y al Ministerio Fiscal, que impugnó la sentencia, interesando que se atribuyera al padre la guarda y custodia de los menores, fijando a cargo de la padre la obligación de contribuir en concepto de alimentos a favor de los menores con la cantidad de 200 euros mensuales, y matizando el régimen de visitas en el sentido de considerar que los gastos necesarios para su materialización deben tener carácter extraordinario y asumirse por ambos cónyuges por mitad.

CUARTO.- De la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, se dio traslado a las partes, con el resultado que se recogen autos, tras lo cual con fecha 22 de octubre de 2003 se elevaron los autos a esta Audiencia, formándose el oportuno rollo y designándose Ponente al Magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer.

QUINTO.- Habiéndose propuesto prueba por la parte recurrente (demandado), con fecha 5 de noviembre de 2003 se dictó auto denegando la prueba propuesta. Firme dicha resolución, se señaló para la deliberación el 7 de enero de 2004 , en cuya fecha se llevó a cabo.

SEXTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos recogidos en la sentencia recurrida y que esta Sala comparte y hace suyos, teniéndolos por reproducidos en aras a evitar inútiles repeticiones.

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Marín dictó sentencia en los autos núm. 425/02 , dando lugar a la separación del matrimonio formado por D. Domingo y Dña. Camila , y acordando el correspondiente régimen de medidas reguladoras de la crisis matrimonial, entre las que se incluía la atribución a la madre de la guarda y custodia de los tres hijos menores, fijando el oportuno régimen de visitas a favor del padre, a quien se impuso la obligación de contribuir en concepto de alimentos para los hijos con la cantidad de 324,55 euros mensuales, denegándose la pensión compensatoria solicitada por la esposa.

Frente a esta resolución se alzan tanto los cónyuges litigantes como el Ministerio Fiscal.

El demandado reconviniente Sr. Domingo reclama para si la guarda y custodia de los tres hijos menores (si bien en los razonamientos jurídicos se alude únicamente a los dos hijos más pequeños, cediendo la guarda del mayor a la madre), con fijación del correspondiente régimen de visitas para la progenitora no custodia, interesando que se establezca a cargo de la madre el deber de abonar en concepto de alimentos a favor de los hijos la cantidad de 300,00 euros.

El Ministerio Fiscal adhiere a la apelación formulada por el demandado en lo que a la guarda y custodia se refiere, disminuyendo la cantidad en que la actora deberá contribuir por alimentos para los hijos a 200,00 euros mensuales, y matizando el contenido económico del régimen de visitas en el sentido de que considere como gasto extraordinario y, por tanto, sea de cargo de ambos progenitores.

La demandante reconvenida Sra. Camila circunscribe su impugnación a los pronunciamientos de carácter pecuniario, postulando el incremento de la cantidad señalada por alimentos en favor de los hijos a 750,00 euros mensuales y el establecimiento en interés propio de una pensión compensatoria por importe de 300,00 euros.

SEGUNDO.- Guardia y custodia de los hijos menores.

Como se acaba de exponer, los motivos de los diferentes recursos se agrupan en tres bloques: guarda y custodia de los hijos menores, alimentos a favor de los hijos menores y pensión compensatoria.

Comenzando por la primera cuestión, la Juzgadora a quo fundamentó la atribución de la guarda y custodia a la madre atendiendo al interés de los hijos, su integración en el nuevo ambiente escolar y familiar, su estabilidad emocional, social y educacional, valorando la ausencia de causa de inidoneidad alguna para asumir la guarda y custodia en ninguno de los progenitores, su capacidad y disponibilidad para atenderlos en función de sus respectivas obligaciones laborales, el hecho de que los menores, bajo la guarda de la madre a lo largo de todo este tiempo, se encuentren bien cuidados y en óptimas condiciones, el resultado de la exploración judicial de los menores (el hijo mayor, de 14 años, expresó su voluntad decidida de permanecer con la madre, mientras que los otros dos hijos, inicialmente inclinados hacia la madre, variaron en el curso del procedimiento hacia el padre), y la conveniencia de mantener a los hermanos juntos para asegurar y fomentar los vínculos fraternales y su desarrollo integral (el hijo mayor prefiere permanecer con la madre y, en trámite de recurso, el padre razonó la procedencia de la atribución en su favor de la guarda de los otros dos hijos, mientras la madre solicitó la de todos).

El padre y al Ministerio Fiscal impugnan este pronunciamiento argumentando que la Juez a quo, al margen de ciertas inexactitudes o contradicciones, incurre en error en la apreciación de la prueba, puesto que, a su juicio, de la practicada en autos se desprende la consistencia y procedencia de los motivos alegados por el demandado en el escrito de contestación a la demanda y de reconvención para justificar la atribución de la custodia de los menores: por una parte, la conducta desordenada de la demandante, plasmada en un primer momento en salidas nocturnas hasta altas horas y luego en ausencias durante días enteros y fines de semana, desentendiéndose del hogar y del cuidado y educación de sus hijos, a quienes dejaba solos o en casa de otras personas; por otra parte, y en oposición a este comportamiento, también habría quedado probado, según los recurrentes, la actitud, dedicación y solvencia del padre para asumir las obligaciones que entraña el cuidado y atención de los menores y velar por su desarrollo integral; y, finalmente, la voluntad expresada por los dos hijos menores, Ángel y Naomi, de vivir con su padre, en el entorno familiar y personal donde siempre se desenvolvieron.

El detenido estudio de las pruebas practicadas en el procedimiento no hace sino abundar en la corrección del pronunciamiento impugnado.

En efecto, de lo actuado se desprende:

a) Dña. Camila y D. Domingo contrajeron matrimonio el 26 de noviembre de 1987, teniendo tres hijos, Daniel (nacido el 22 de enero de 1989), Ángel (nacido el 15 de junio de 1992) y Naomi (nacida el 23 de marzo de 1996).

b) La familia residió siempre en Marín, hasta que, a finales del año 2002, el deterioro de la convivencia motivó la interposición de medidas previas, pasando la madre a residir, en compañía de los hijos menores, al domicilio de los abuelos maternos, sito en la ciudad de Ourense, mientras que el padre permanecía en el domicilio conyugal (datos admitidos por ambas partes).

c) Actualmente, los niños están escolarizados en centros de enseñanza de Ourense, aparecen externamente bien cuidados y se han integrado en el nuevo entorno familiar, escolar y social, al tiempo que mantienen, fundamentalmente los dos hijos más pequeños, una relación muy fluida con el padre, en compañía del cual pasan la mayoría de fines de semana, sin que se haya detectado signo alguno de abandono, falta de atención o cuidado, o, en general, carencias afectivas, físicas o materiales de ninguna clase (así se deduce de la exploración de los menores, en relación con el informe emitido por la Policía Local y los Servicios Sociales del Concello de Ourense -folios 193 y ss.-)

d) Durante los quince años de convivencia matrimonial, la demandante se dedicó al cuidado y atención del hogar y de los hijos menores, procediendo los ingresos de la unidad familiar de las ganancias obtenidas de la empresa de transportes regentada por el Sr. Domingo , que a principios del 2003 contaba con tres trabajadores por cuenta ajena y en la que el propio demandado realizaba inicialmente tareas de chófer, si bien en el último año contrató a otra persona a tales efectos, dedicándose preferentemente a labores de gestión y administración (hechos aceptados por ambas partes en los escritos de demanda y de contestación; véase en el mismo sentido la certificación de vida laboral aportada a los folios 144 y 161).

e) Tras la separación del matrimonio y consiguiente cambio de residencia, Dña. Camila comenzó a trabajar en el Café Bar "O Cruceiro", sito en Reboredo, San Ciprián de Viñas, Ourense, con un horario de 15,00 a 22.00 horas, percibiendo unos ingresos mensuales de aproximadamente 600,00 euros (extremo reconocido por la actora; cfr además el informe emitido por la Policía Local de Ourense -folios 157 y ss.-).

f) Con motivo de la exploración judicial, el menor Daniel -a la sazón de 14 años de edad- expresó su voluntad de continuar viviendo con su madre, mientras sus hermanos Ángel -de 10 años de edad- y Naomi -7 años- manifestaron su deseo de residir con su padre (véase el acta de la exploración judicial).

Partiendo de estos antecedentes, la conclusión no puede ser otra que la plasmada en la sentencia recurrida. En primer lugar, la madre reúne las condiciones de afectividad, interés y posibilidad de dedicación necesarias para la formación integral de los hijos (según se colige del estado y situación actual de los mismos, perfectamente atendidos en los planos emocional-afectivo y material -salud, educación, vestido...-, y, por otro lado, reconocieron tanto el demandado como las testigos que depusieron a su instancia que ocurría durante los primeros quince años de matrimonio, con anterioridad al supuesto cambio de hábitos y costumbres de la demandante). En segundo lugar, la atribución de la guarda y custodia a la madre se ha demostrado como una solución que, no sólo ha contribuido a la normalización de la convivencia tras la ruptura familiar, sino que ha permitido a los menores mantener el contacto con ambos progenitores, de forma que tanto el padre como la madre colaboren para ofrecer a su hijo lo mejor de si mismos, proporcionándoles así cuidados materiales como el afecto, el ejemplo, las enseñanzas necesarias para su formación (obsérvese que los menores pasan la mayoría de los fines de semana en compañía del padre, reforzando así los lazos afectivos paterno-filiales). En tercer lugar, dicho pronunciamiento garantiza el que los hermanos permanezcan juntos, no sólo porque se lleven bien entre ellos, sino porque dicha convivencia se considera básica para su desarrollo anímico, personal, familiar y social: ponderando su diferencia de edad (14, 10 y 7 años años), la relación permanente entre ellos habrá de coadyuvar en gran medida a la constitución y desenvolvimiento de su personalidad, apoyándose mutuamente, aprendiendo del otro, complementando las carencias o ausencias y, en suma, contribuyendo a su madurez personal. Y, cuarto, con independencia de la dedicación y esfuerzos desplegados por el padre, lo cierto es que su situación laboral ofrece, hoy por hoy, una menor estabilidad que la que disfrutan los menores en compañía de la madre, y no por desinterés del padre que, antes al contrario, ha mostrado en todo momento una entrega digna del mayor elogio, sino porque el mismo demandado admite que tuvo que contratar a un chofer para realizar las tareas que él venia desempeñando y que ignora cuanto tiempo podrá mantenerlo, máxime teniendo en cuenta las dificultades económicas por las que atravesaba la empresa y que han provocado que deje de hacer frente a algunos pagos, es decir, existe la probabilidad de que el demandado deba retomar su actividad de conductor, con lo que comporta de ausencias más o menos prolongadas del domicilio familiar, frente a la relativa estabilidad del trabajo que lleva a cabo la demandante.

Para combatir esta conclusión, el recurrente alude a la conducta desordenada de su esposa; desorden que concreta en las salidas nocturnas y en ausencias durante días enteros y fines de semana, dejando a los hijos solos o en compañía de amigas.

Sin embargo, la prueba practicada no evidencia ni la conducta pretendidamente desordenada, ni el supuesto abandono o desinterés respecto de los hijos. Una cosa es que la demandante saliera alguna noche o algún fin de semana, y otra muy distinta que ello implique la despreocupación que menciona el demandado; adviértase que los tres hijos coincidieron en que, primero, las salidas comenzaron a producirse a raíz de la crisis matrimonial (aspecto en el que también coinciden las testigos propuestas por el demandado), sin que conste que hayan vuelto a reiterarse tras la ruptura de la convivencia, a saber, desde que la madre y los hijos se trasladaron a vivir a Ourense; segundo, los niños también se mostraron unánimes en que, cuando su madre salía, les dejaba ya cenados y acostados; tercero, dichas salidas o ausencias consta que se producían, bien dejando al mayor al cuidado de los otros dos menores, bien encargando su cuidado a alguna amiga; y, cuarto, en ningún instante se ha acreditado que dicho comportamiento se tradujera en abandono o descuido para con sus hijos (en la exploración no se percibe indicio alguno en tal sentido, en tanto que las testigos propuestas por el demandado, al margen de su parcialidad -como se pudo comprobar en el visionado del soporte videográfico-, tampoco acertaron a concretar hechos en que los se tradujera el supuesto abandono o desinterés, efectuando más valoraciones de tipo moral que real).

En cuanto a los afirmados devaneos de la demandante con un tercero, no hay constancia de que interfirieran en el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad y a las obligaciones que como madre le correspondían.

Los recurrentes (demandado reconviniente y Ministerio Fiscal) apuntan como motivo para que el padre asuma la guarda y custodia de los menores su disponibilidad y dedicación al cuidado de los mismos, evidenciado en los últimos tiempos del matrimonio y después, con ocasión de las visitas. No obstante, y como ya se ha expuesto, no es que se considere que el demandado no podría ejercer la guarda y custodia correctamente, sino que en la tesitura de tener que elegir entre uno u otro se considera que, partiendo de que ambos progenitores están perfectamente capacitados a este respecto, la madre puede contribuir en mayor medida al cuidado, desarrollo y formación de los menores.

Se alega igualmente la necesidad de evitar a los niños los perjuicios que le provocaría el desarraigo como consecuencia de su traslado a un entorno que les es ajeno. Empero, el traslado en sí mismo no tiene por qué provocar perjuicio o trastorno alguno, como resulta del hecho de que, tras uno año en Ourense, los menores se encuentren perfectamente ambientados, sin que, paralelamente, se hallan perdido o deteriorado los vínculos con el padre y la familia paterna, vínculos que deben mantenerse y refrendarse a través del régimen de visitas fijado en la sentencia.

En conclusión, los recurrentes pretenden sustituir el análisis objetivo de la Juzgadora por su particular visión del conflicto, sin aportar elementos de juicio que desvirtúen aquel análisis, lo que no puede ser compartido por la Sala.

TERCERO. Alimentos a. favor de los hijos menores de edad.

Rechazada la pretensión principal del demandado y del Ministerio Fiscal, el debate se reconduce a la determinación la cantidad que ha de abonar por alimentos a favor de los hijos menores del matrimonio, al discrepar demandante y demandado de la suma fijada en la sentencia.

El art. 93 del Código Civil dispone que "el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss de este Código "

Así pues, esta cuestión -alimentos a favor de los hijos menores- ha de resolverse en función de las necesidades de los propios menores y posibilidades de los progenitores.

Por lo que se refiere al primer extremo, se trata de tres niños de 14, 10 y 7 años en el momento de la exploración, es decir, en edad escolar y con las necesidades de sustento, vestido, enseñanza, educación y formación propias de tales edades.

En cuanto a las posibilidades de los padres, la situación es la siguiente:

a) D. Domingo es titular de una empresa de transportes, en la que figuran tres trabajadores de alta y que cuenta con dos camiones propios de cierta antigüedad y otros dos en la modalidad de leasing, con una cuota mensual de 1408,55 euros pactada hasta septiembre de 2005; asimismo, ha de hacer frente al pago de las cuotas mensuales de sendos préstamos por importe de 1.559,93 euros mensuales (quedando pendiente de amortizar en el mes de febrero de 2003 la suma de 64.400,20 euros) y 511,32 euros mensuales (quedando pendiente en el mes de febrero de 2003 la cantidad de 71.822 euros), habiendo contratado una póliza de crédito de 18.000 euros y en la que, en el mes de febrero de 2003, ya había dispuesto de 23.386,84 euros (véanse los ejemplares de las pólizas y extractos bancarios aportados con el escrito de contestación a la demanda y, posteriormente, en fase de prueba); aunque el Sr. Domingo figura en el régimen especial de Trabajadores Autónomos con una base de cotización de 740,70 Euros/mes, reconoció en las medidas previas tener unos ingresos mensuales de al menos 1.000 euros.

b) Dña. Camila trabaja como camarera en una Cafetería, percibiendo unos 600 euros mensuales.

c) Tanto D. Domingo como Dña. Camila disponen de domicilio, el primero al haberse adjudicado la vivienda conyugal al pactar la separación de bienes, y la segunda al residir en compañía de sus padres en el domicilio de estos últimos.

Con tales presupuestos, la Sala considera la cantidad de 324,55 euros mensuales fijada en la sentencia a quo y que viene a representar entre el 30% de los ingresos admitidos por el demandado. Nótese que, si bien es cierto que la existencia de una empresa de transportes con, al menos, tres empleados, y el volumen de endeudamiento de la entidad (las entidades financieras y bancarias no asumirían las operaciones mencionadas sin avales que garantizaran la solvencia de la empresa o del prestatario), inducen a pensar en unos rendimientos elevados, no lo es menos que, en la actualidad, el montante total de las cuotas a pagar por el arrendamiento financiero y los diversos préstamos concertados es muy alto, habiéndose producido impagos en las cuotas de los préstamos y excedido del importe de la póliza de crédito, lo que, unido al desconocimiento de los ingresos reales, lleva a estimar prudente la cantidad anteriormente señalada.

El Ministerio Fiscal postula la consideración de los gastos generados por el régimen de visitas como gasto extraordinario, a los efectos de que cada progenitor asuma el 50% del coste. Sin embargo, ni las visitas pueden calificarse como "gasto extraordinario", ni su importe es tan relevante como para justificar la distribución de la carga; se trata de dos viajes al mes, ida y vuelta, de Ourense a Marín, existiendo un transporte público fluido y una red de comunicaciones que permite el traslado a un costo no excesivo.

CUARTO.-. Pensión compensatoria.

Por lo que se refiere a la pensión compensatoria, no es ocioso recordar que, conforme al articulo 97 del Código Civil , tiene como presupuestos necesarios para su nacimiento:

1) La existencia de un desequilibrio económico que compensar, entendido por tal, el descenso que la separación o divorcio ocasionan en el nivel de vida de los esposos con relación al que conserva el otro, lo que impone amparar las necesidades de cada cónyuge separado y los recursos que posee para satisfacerlas, determinados en el mencionado articulo.

2) Que tal desequilibrio implique un empeoramiento en la situación que tenia al momento de normalidad del matrimonio, anterior a la ruptura, teniendo que valorarse el nivel de vida del matrimonio, pues sólo en el caso de que se produzca ese deterioro que ha de ser relevante procederá conceder pensión compensatoria; y finalmente,

3) Que exista una relación de causalidad directa entre esos dos requisitos y la separación o divorcio.

Para la estimación del desequilibrio económico, de acuerdo con lo prevenido en el articulo 3º del Código Civil , en cuanto a la interpretación del articulo 97 del Código Civil deberá estarse a la dicción del mismo, asi como a un contexto, antecedentes históricos y legislativos, pero fundamentalmente a la realidad social del tiempo en que ha de aplicarse y de la valoración así como ponderación de circunstancias que contiene, determinar si en efecto, se produce el desequilibrio económico no.

El articulo 97 del Código Civil fija como circunstancias para valorar el desequilibrio económico, el caudal y medios económicos, necesidades de uno y otro cónyuge, además hay que tener en cuenta el criterio seguido por el Consejo de Europa que, sobre esta materia, proclamó en el año 1980 que "el matrimonio no debe, por si mismo, crear un derecho de pensión, pues tanto un esposo como el otro deberían de ser capaces de hacer frente a sus necesidades", de lo que se deduce que el criterio es el considerar que la regulación de la llamada pensión compensatoria debe ser restrictiva y limitada a asegurar o garantizar una dignidad de vida suficiente y acorde con la que existía durante la convivencia conyugal pero no igual. No parece ser que la interpretación del articulo sea que el matrimonio, en si mismo, haga nacer a favor de un cónyuge, incluso después de la separación, el derecho de conservar el mismo nivel de vida anterior sin tener en cuenta las circunstancias que rodearon el matrimonio, pues quedarla desvirtuada la propia institución matrimonial, que no puede convertirse en una fuente de adquisición de derechos para el futuro y mantener a los esposos en la posición anterior a la ruptura.

Para la concreción de la pensión hay que tener en cuenta diversos elementos, pudiendo distinguir entre aquellos referidos a actos y hechos ocurridos durante el matrimonio, y aquellos otros que condicionados por la anterior existencia del matrimonio tiene una proyección de futuro. Entre los primeros encontramos los números 1º, 4º, 5º y 6º del art. 97 acuerdos anteriores de los cónyuges, dedicación pasada a la familia, colaboración laboral en las actividades del cónyuge, duración del matrimonio; y, entre los segundos, los números 2º, 3º, 4º y 7º del mismo articulo: edad y estado de salud del reclamante, cualificación profesional y probabilidades de acceder a un empleo, dedicación futura a la familia, eventual perdida de un derecho de pensión, siendo el núm. 8 del art. 97 -las posibilidades económicas de quien debe prestar la pensión compensatoria y las necesidades de quien debe recibirlas- el elemento esencial en la calificación y cuantificación de la pensión.

En el presente caso, la prueba practicada pone de manifiesto que, aunque la actora contrajo matrimonio cuando tenia diecisiete años, dedicándose durante todos estos años al cuidado y atención del hogar, mientras su marido atendía a las necesidades materiales de la familia mediante su trabajo en la actividad del transporte, no es menos cierto que, a los pocos meses de la separación, encontró un empleo por el que percibe 600,00 euros mensuales y que le permite hacer frente a sus necesidades y contribuir a las de sus hijos; si además tenemos en cuenta la ausencia de prueba concreta sobre la situación del matrimonio antes de la separación, existiendo datos para pensar que no gozaban de un entorno desahogado (así se colige de los diversos préstamos, de la póliza de crédito, de las líneas abiertas para descuento de papel, del importe pendiente del leasing, la antigüedad de los camiones en propiedad, de la cantidad pendiente de amortizar de la hipoteca contraida sobre la vivienda..., operaciones todas celebradas antes de que la convivencia comenzara a deteriorarse y que, obviamente, implican falta de liquidez), cabe fundadamente concluir que no concurren los presupuestos exigidos para la fijación de una pensión compensatoria a favor de la esposa, al no haberse demostrado que la ruptura implique un desequilibrio en la posición de uno y otro cónyuges, ni que tal desequilibrio se haya materializado en un empeoramiento de la situación de la demandante, al margen claro está, de la pérdida que para ambos entraña la duplicidad de gastos inherente a la formación de dos unidades familiares.

La actora argumenta que el desequilibrio tiene que valorarse en la fecha de la separación de hecho, sin que deba valorarse el hecho de que posteriormente haya conseguido un empleo. Dicho razonamiento no se comparte; uno de los factores clave para valorar la procedencia de la pensión, sobre todo en aquellos supuestos en que el trabajo del marido constituyó la única fuente de ingresos, es la posibilidad de la esposa de incorporarse al mercado laboral, y si la materialización de dicha posibilidad puede llevar a una modificación de medidas, con mayor motivo habrá de ponderarse si se acredita antes de que recaiga la sentencia que adopte la medida de que se trate.

La petición debe, pues, ser desestimada.

QUINTO.- Dada la naturaleza de la cuestión debatida, se considera adecuado no hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (art. 398 en relación con el art. 394 L.E .vC.).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Sra. Torres Álvarez, en nombre de Dña. Camila , contra la sentencia pronunciada el 26 de mayo de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Marín .

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Domingo , representado por el Procurador Sr. López López, contra la sentencia pronunciada el 26 de mayo de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Marín .

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia pronunciada el 26 de mayo de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Marín .

Y, EN SU CONSECUENCIA, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.