Sentencia Civil Nº 2/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 499/2005 de 09 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00002/2006

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por

los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE

DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 2/2006

En PONTEVEDRA, a nueve de Enero de dos mil seis

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio verbal nº 218/2004, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cangas (Rollo de Sala número 499/2005) en el que son partes como apelante: Dª María Purificación; y como apelados D. Pablo Y Dª Eva, que se personaron en esta instancia representados por el procurador D. Senen Soto Santiago, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de mayo de 2005, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: Estimo a demanda formulada por Don Pablo e Dona Eva contra Dona María Purificación, polo que:

Declaro que o muro divisorio entre os predios de ambas partes situados no barrio de Paredes, no lugar de Souto do concello de Vilaboa é propiedade do Sr. Pablo e da Sra. Eva, polo que Dona María Purificación non poderá realizar actos que impliquen o taponamento dos cauces das augas e deberá consentir a evacuación das mesmas sobre a veiga da súa titularidade.

2 Desestimo a demanda reconvencional formulada por Dona María Purificación contra Don Pablo e Dona Eva.

Cada parte pagará as custas devengadas a súa instancia e as comúns serán pagadas por metade.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Dª María Purificación, recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de D. Pablo y Dª Eva.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 3 de octubre de 2005, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos primero y segundo de la sentencia apelada, pero no el tercero y cuarto en cuanto se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- Como bien explica el primer fundamento de la sentencia apelada, en la demanda se acumulan dos acciones diferentes que han exigido un estudio y una resolución separada. Ambas acciones han sido estimadas y contra ambas estimaciones recurre la demandada en sus sucesivos motivos de apelación.

Los dos primeros se refieren exclusivamente a la materia relativa a las aguas y basta la lectura del petitum de la demanda y del pronunciamiento de la sentencia para estimar el primer motivo de recurso que denuncia la incongruencia de la sentencia. La demanda se concreta en el reconocimiento de "el derecho del demandante a dejar discurrir las aguas sobre su propiedad y hacia la de la demandada en la forma en que lo han hecho desde siempre, en su condición respectiva de dueños de predio superior e inferior, instándola a su vez a que se abstenga de realizar actos que impliquen el taponamiento de los cauces de dichas aguas, consintiendo con ello la evacuación de las aguas por sobre su finca por gravedad". La posible equivocidad de este planteamiento se resuelve al fundamentarse la demanda únicamente en el art. 552 ss C.C ., es decir, la servidumbre natural de aguas, a pesar de lo cual la sentencia entiende ejercitada una acción confesoria de servidumbre de desagüe de los arts 586 a 588 CC , y en base a ellos declara que la finca de la demandada "esta gravada cunha servidume de desagüe a favor do predio do Sr. Pablo e da Sra. Eva, polo que Dona María Purificación non poderá realizar actos que impliquen o taponamento dos cauces das augas e deberá consentir a evacuación das mesmas sobre a veiga da súa titularidade".

El hábil planteamiento de la parte actora en su demanda y a lo largo del juicio no puede ocultar la incongruencia de la sentencia al concederle algo no solicitado, nada más y nada menos que el reconocimiento de una servidumbre concreta a la que ni siquiera se alude en la demanda. Únicamente podría aceptarse una alusión implícita, deducible de los propios hechos enjuiciados, pero nunca de forma expresa. La explicación es clara y la expone la misma sentencia apelada al decir que no consta el titulo específico de adquisición de la servidumbre de desagüe. En ningún momento lo alegan los demandantes, sin duda porque no existe. Y sin existir título ni tampoco posible prescripción como modo de adquirirla, no es posible hablar de servidumbre constituida, al igual que no puede afirmarse que para quien resuelve sea indiferente el modo de adquisición de la servidumbre que se declara (como hace la sentencia apelada).

Ni siquiera excluye la incongruencia el hecho de que la demandada se haya opuesto a la servidumbre de desagüe. Lo hace y además reconviene ejercitando una acción negatoria, pero precisamente frente a la situación de hecho creada por los actores constituyendo una servidumbre de desagüe donde sólo contaban con una vertiente natural de aguas.

La valoración de las pruebas practicadas permite aclarar las enfrentadas posiciones de las dos partes, con las conclusiones siguientes:

A) No se discute la realidad de la vertiente natural de aguas a favor de la finca de los actores, con anterioridad a su reciente adquisición. Lo reconoce así la demandada, en coherencia con la demanda que menciona el discurrir de las aguas como "lo han hecho desde siempre".

B) La clave es que los nuevos propietarios han realizado determinadas obras que han alterado su propia finca y también el discurrir natural de las aguas. Es un hecho que la demanda trata de ocultar al pretender que la situación actual es la misma "desde siempre" tanto física como jurídicamente, y es lo que en esencia viene a reconocer la sentencia apelada. Pero la alteración causada por las obras se acredita por la prueba practicada: son muy ilustrativas las fotografías aportadas a autos, en particular la amplia relación unida al acta notarial de fecha 23 de julio de 2004, y abunda en el mismo sentido la prueba testifical. Son definitivos los informes periciales, por más que el aportado con la demanda intente disminuir la entidad de esas obras, porque si bien mantiene la antigüedad de los muros reconoce también la modificación provocada por la rampa y las conducciones introducidas bajo ella. Son expresivas las fotos numeradas como 76, 77, 82 y 83, por mucho que se maticen. Más acorde con esas fotografías es el perito judicial que además de la ejecución reciente de esas obras destaca la influencia de la zona hormigonada, de las dos canaletas con rejilla que se incorporan a la misma y de los tubos de desagüe.

SEGUNDO.- Es evidente que esta obra, unida a los huecos preexistentes en el muro de colindancia a los que se dirigen las aguas, viene a constituir un verdadero desagüe de la finca de los actores sobre la de la demandada, y sobre esta realidad física se establecen las conclusiones jurídicas siguientes:

A) La preexistente servidumbre natural de aguas del art. 552 CC . ha sido modificada por las obras del predio dominante. Como dispone su párrafo segundo "ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven".

B) Las obras de los demandantes suponen un agravamiento de la servidumbre porque, como explica el informe pericial, la zona hormigonada impide que la tierra absorba el agua y la concentra mediante arquetas y los tubos en los dos huecos del muro de colindancia, con importante aumento del caudal.

C) La finca de demandada no está obligada a soportar este agravamiento de la servidumbre, como subreticiamente pretende la demanda al desconocer la modificación y alegar que el estado de las fincas es el de siempre. Y tampoco puede declararse la existencia de una servidumbre de desagüe, como hace la sentencia apelada, pues ni lo solicita la parte actora ni se acredita su constitución legal, solo su establecimiento por vía de hecho.

Como consecuencia se impone la estimación del recurso de la demandada para revocar la sentencia apelada respecto al pronunciamiento relativo a la declaración de la servidumbre de desagüe. Tampoco puede estimarse en este punto la demanda tal como se plantea porque se remite a un estado físico de su finca que no coincide con la situación actual y que impide su acogimiento en los términos que se acciona.

En sentido opuesto, procede la estimación parcial de la reconvención en sus pretensiones 2ª, 3ª y 4ª, por las que se niega la servidumbre de desagüe creada.

Con todo, es necesario aclarar que no se ha negado la servidumbre natural de aguas, que por tanto ha de seguir soportando la demandada, al igual que antes de la ejecución de las obras. Significando que los huecos abiertos en el muro de colindancia forman parte del mismo como elemento de aquella servidumbre natural, sin que por tanto puedan ser taponados por la demandada mientras no se agrave dicha servidumbre.

Y en cuanto a las canalizaciones construidas por los actores no es necesaria su retirada, sino simplemente su modificación para que la recogida de sus aguas se realice sobre su propia finca y no sobre la de la demandada con la ya expuesta agravación de la servidumbre.

TERCERO.- El segundo tema de conflicto es el muro divisorio entre las dos fincas, y en esta cuestión se confirma la naturaleza privativa por pertenecer a la finca de los actores, como declara la sentencia apelada. Se desestima este motivo de recurso, porque si bien ambas fincas están cerradas en su totalidad y el muro podría ser medianero y todo ellos son similares, las pruebas favorecen a los actores. Los argumentos de la apelante son muy secundarios frente a la apreciación directa en el reconocimiento de su continuidad con el muro de los actores. Es secundario que en un trecho los actores hayan elevado el muro original con unos bloques, porque lo decisivo es el muro base que se conserva. Y tampoco es significativa la colocación de la red de alambre en una parte determinada del muro. Lo decisivo es que son varias las construcciones antiguas de la finca de los demandantes en esa colindancia y que todas ellas se introducen en la totalidad del muro, sin respetar su mitad, como sucedería en el caso de ser medianero tal como pretende el reconviniente. Tampoco los informes periciales justifican esa naturaleza medianera ni las alegaciones del recurso consiguen rebatir la fundamentación de la sentencia.

CUARTO.- En materia de costas no procederá su imposición ni en primera ni en segunda instancia ( arts. 394 y 398 CC ). Se mantiene la no imposición de la primera instancia, pero por distinta razón, pues ahora se fundamenta en las estimaciones sólo parciales de la demanda y de la reconvención.

Y la estimación también parcial del recurso determina la no imposición de las de esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación presentado por María Purificación y revocamos la sentencia apelada sustituyendo sus pronunciamientos por los siguientes:

A) Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Pablo y Eva y condenamos a la demandada María Purificación a que reconozca la titularidad de los demandantes sobre el muro existente entre sus respectivas propiedades, y a que se abstenga de realizar actos de disposición sobre dicho muro.

B) Estimamos parcialmente la reconvención formulada por la representación de María Purificación y declaramos que la finca de su propiedad no está gravada con servidumbre de desagüe a favor de los demandantes, quienes habrán de recoger sobre su propia finca las aguas procedentes de las canalizaciones construidas en la zona hormigonada y se abstendrán en el futuro de realizar agravaciones en el descenso natural de las aguas.

C) Desestimamos el resto de las pretensiones de la demanda y de la reconvención y no hacemos expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ. Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.