Sentencia Civil Nº 2/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 382/2009 de 07 de Enero de 2010

Encabezamiento

1

SENTENCIA Nº 2 /2010

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Eduardo Baena Ruiz.

Magistrados:

D. Antonio Fernández Carrión.

D. José María Magaña Calle.

APELACIÓN CIVIL

Juicio ordinario

número 221/08

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lucena (Córdoba)

Rollo: 382/09

En la ciudad de Córdoba a siete de enero de dos mil diez.

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto contra autos de Juicio ordinario número 221/08, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lucena (Córdoba), a instancia de PROMOCIONES P. EGEA E HIJOS S.L.,, representada por el Procurador Sr. Córdoba Aguilera, y asistida del Letrado Sr. Ruiz Sánchez, contra D. Justo Y DÑA. Elsa , representados por el Procurador Sr. Otero López, y asistidos del Letrado Sr. Granados Lara, pendientes en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, contra la sentencia recaída en los autos, siendo Ponente del recurso el Presidente de la Audiencia Iltmo. Sr. Don Eduardo Baena Ruiz.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO: Seguido el juicio por sus trámites, se dictó sentencia con fecha 23 de abril de 2009, por la Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de Lucena (Córdoba), cuyo Fallo dice así: "Que DESESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Córdoba Aguilera, en nombre y representación de la entidad PROMOCIONES P. EGEA E HIJOS, S.L., frente a Don Justo y Doña Elsa debo DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a los pedimentos interesados, con imposición de las costas del proceso derivadas de la demanda principal a la entidad actora, PROMOCIONES P- EGEA E HIJOS, S.L.

Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE demanda de reconvención interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Otero, en nombre y representación de Don Justo y Doña Elsa frente a la entidad PROMOCIONES P. EGEA E HIJOS, S.L., debo DECLARAR Y DECLARO la resolución del vínculo contractual suscrito entre las partes en fecha 4 de mayo de 2005 CONDENANDO a la parte actora a estar y pasar por el contenido de dicha declaración, con imposición de las costas del proceso derivadas de la demanda de reconvención a la entidad actora, PROMOCIONES P. EGEA E HIJOS S.L. ".

SEGUNDO: Contra dicha sentencia y por la representación de la parte demandante, se interesó la preparación del recurso de apelación, en escrito de fecha 5 de mayo de 2009, que se tuvo por preparado por resolución del día 12 de junio de 2009, emplazando a la recurrente para que lo interpusiera en el plazo legal, lo que verificó, recurso que fue admitido, emplazándose a la contraparte por término legal, para que presentase escrito de oposición o impugnación, en cuyo trámite presento escrito de oposición al recurso, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, donde se ha recibido y turnado.

TERCERO: En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No se aceptan en aquello que contradigan los de la presente resolución.

PRIMERO: Antes de abordar el enjuiciamiento del presente recurso de apelación conviene reseñar los términos en que se planteo el debate en fase de alegaciones:

El 4 de mayo de 2005 la actora concertó con los demandados un contrato de permuta por el que estos ceden a aquella el pleno dominio de la finca urbana que se describe y esta se compromete a edificar en el solar de meritada finca seis viviendas plurifamiliares cediéndole en permuta dos pisos con dos cuartos trasteros.

Por lo que al litigio se refiere han de destacarse las siguientes cláusulas del contrato:

1ª)Promociones P. Egea e Hijos S.L se obliga en el plazo máximo de ocho meses contados desde la fecha del presente documento a solicitar a los organismos competentes la correspondiente licencia municipal de edificación ( Estipulación segunda e) ).

2ª) El plazo para la ejecución de las obras y entrega de las viviendas y trasteros permutados será el de veinte meses contados desde la fecha de concesión de la correspondiente licencia de obras. (Estipulación quinta).

3ª) Lindando con el solar que se permuta existe un solar que tiene construida una casilla cuya propiedad reivindican don Justo y doña Elsa ( los demandados ). En el caso de que esta propiedad le fuese adjudicada y Promociones P. Egea e Hijos S. L ( la actora ) pudiesen integrarlo en el proyecto de obra relacionado, ambas partes convienen que se pondrán de acuerdo sobre el reparto de la misma. Si por el contrario este solar no pudiese integrarse en la obra Promociones P. Egea e Hijos S.L deberán terminarlo haciéndole un tejado de chapa y una fachada como si de una cochera se tratase. (Estipulación duodécima).

4ª) Los propietarios de la cochera-nave se obligan a entregar la posesión de la finca transmitida con la elevación a escritura pública del presente documento, si así se hiciere, y en todo caso, con la escritura de Obra Nueva y División Horizontal, momento en el que harán de su propiedad los pisos primero y segundo exteriores y sus trasteros, en la forma y con las características relacionadas en este contrato. (Estipulación tercera c) ).

C) La parte actora postula en su demanda que se condene a los demandados a la entrega del inmueble concediéndole plazo conforme a lo estipulado en el contrato para la ejecución de la obra desde la fecha de entrega del inmueble.

D) La parte demandada se opone a la pretensión actora y reconviene solicitando que se declare ajustada a derecho la resolución del contrato de permuta, decisión que le fue notificada a través de requerimiento notarial derivado del acta de 23 de Noviembre de 2007 ( folio 84 ), a causa de haber incumplido largamente su obligación de solicitar la licencia municipal de edificación y, por ende, de construir y entregar las viviendas comprometidas.

E) El Juzgador de instancia, en sentencia plausible por su detenido estudio fáctico y jurídico de la cuestión desestima la demanda y estima la reconvención declarando ajustada a derecho la resolución del contrato.

SEGUNDO: Expuestos los antecedentes del caso vamos a pasar al examen del recurso:

A) En primer lugar se alega infracción del art. 1.100 primero del Código Civil porque el retraso en el cumplimiento de las obligaciones o el simple transcurso del tiempo no basta para resolver el contrato sino que debe producirse una situación de mora contrastada y dicha situación de mora no comienza sino desde que se produce una exigencia judicial o extrajudicial para el cumplimiento de la obligación.

La parte en su abigarrado y confuso alegato olvida sus propios pactos contractuales, pues en la estipulación sexta, último párrafo, se concertó un pacto comisorio por el que la no terminación de las viviendas por voluntad propia autorizaba a los dueños de la finca urbana a la resolución del contrato, que se producirá de pleno derecho, con la sola declaración en tal sentido de esta parte, notificada a aquella mediante requerimiento notarial o judicial al efecto, como así se hizo en el acta notarial reseñada de 23 de noviembre de 2007.

Aunque el T.S. en sentencia de 31 de julio de 1995 considera inaplicable el art. 1.504 C.C al contrato de permuta a menos que se pacte expresamente, en el presente caso era de aplicación por estar pactado pero también es cierto que, como se ha dicho, el requerimiento tuvo lugar, requerimiento que ha de ser, y así se recoge en el pacto, de resolución y no de cumplimiento de la obligación ( S. 10-1202001 ).

Consecuencia de ello es que el motivo no puede prosperar.

Sería una interpretación fraudulenta del contrato hacer depender la resolución de la no terminación de las viviendas en plazo pero no de la inacción en solicitar la licencia municipal de edificación, ya que esta forma parte del proceso constructivo como condictio " sine qua non " para su inicio. Además existe la cláusula décima del contacto.

De otra parte ( " in claris non fit interpretatio " ) el plazo para solicitar la licencia municipal de edificación se computa (estipulación segunda e)) " desde la fecha del presente documento " y no de la eventual escritura pública a que hace mención la estipulación tercera c); elevación a público del documento privado para el que la actora nunca requirió a los demandados, pues, en contra de lo pactado, el requerimiento que se le hace acta notarial de 5 de febrero de 2008 ( folio 54 ), por cierto cuando ya tienen noticias de que la contraria ha dado por resuelto el contrato, es para la entrega física de la posesión del bien, sin ser ello lo que contiene la cláusula en cuestión.

Tenemos el privilegio de contar con una interpretación auténtica del contrato al haber testificado quien lo redactó ( Sr. Juan Pablo ), imparcial por no ser asesor de parte, quien en el acto del juicio deja claro que la elevación a público del contrato suscrito será una vez obtenida la licencia de obras mayores. De ahí, que los demandados no incumpliesen su obligación y, por ende, puedan exigir la resolución del contrato ( SS. 13-5-90, 22-5-91, 30-3-93, 10-1-94, 4-7-94, 23-12-99, 14-3-2003 ).

Asimismo deja claro el testigo, y se desprende meridianamente del contrato, que la eventual previsión de la cláusula duodécima es algo accesorio al contrato principal y " solo y exclusivamente" lo condiciona en los términos que ella se recogen con total claridad, sin que el inicio del proceso constructivo se encuentre sujeto a condición suspensiva por la reivindicación a que dicha cláusula hace mención.

Por tanto, todo el argumento justificativo de la pasividad de la actora por tal motivo carece de soporte serio y riguroso.

Extraña, finalmente, sobremanera, que se aluda a ausencia de mora por falta de intimación al cumplimiento de la obligación, cuando el mismo precepto prevé que no sea esta necesaria si así se pacta, como sucede, por estar previsto, en el presente contrato.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso debe correr la misma suerte y se encuentra ya tratado.

Los demandados no han incumplido su obligación de elevar a público el contrato privado de permuta. En primer lugar porque al no fijarse plazo será preciso ( se dice " si así se realizase" ) una intimación de contrario que no ha existido. En segundo lugar porque era una fase posterior a obtener la licencia municipal de edificación y esta ni siquiera fue solicitada.

CUARTO.- Tampoco puede prosperar el siguiente motivo, ya que la actora se empecina en que la obra a que se había comprometido se encontraba condicionada a la previsión de la estipulación duodécima y ya hemos visto que de ningún modo era así. La licencia de obras, inicio necesario del proceso constructivo, se computaba, en cuanto a solicitud, desde la fecha del contrato y no de la resolución del problema del solar contiguo, que era algo accesorio y eventual.

QUINTO.- La infracción del art. 1504 del Código Civil que se alega no existe y sobre ella hemos dado ya cumplida respuesta.

El resto del recurso, un total " totum revolutum", donde se mezcla lo fáctico con lo jurídico, solo pretende imponer una valoración interesada de la prueba y de la interpretación del contrato, cuando lo que aparece diáfano para este Tribunal, tras visionar el juicio celebrado, es que la actora, por razones que se pueden sospechar pero no saber a ciencia cierta, no tuvo interés en acometer el edificio a que se comprometió, teniendo dicho la jurisprudencia ( S. 7-5-2003, 2-2-2005 ), y es el caso, que no es exigible que se detecte una voluntad de incumplir para que se justifique la resolución; no hay que buscarla sino solo el hecho objetivo del incumplimiento no justificado o producido por causa imputable a aquel a quien se pide la resolución. Basta con constatar el hecho objetivo del incumplimiento no justificado o producido por causa imputable al incumplidor.

Es patente la frustración del interés contractual si se tiene en cuenta que el contrato se celebra el 4 de mayo de 2005 y el requerimiento de resolución tiene lugar pasados más de dos años, en concreto el 23 de noviembre de 2007.

SEXTO.- Por todo lo expuesto no existen dudas de hecho ni de derecho y la desestimación del recurso lleva aparejada la condena de la parte apelante a las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Promociones P. Egea e Hijos S.L contra la sentencia dictada por la Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lucena el 23 de abril de 2009 en los autos de juicio ordinario 221/08, debemos confirmar y confirmamos meritada resolución con expresa condena de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma y, con los autos originales, remítase al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- El original de la presente sentencia se lleva al libro de sentencias y resoluciones definitivas para publicidad legal, quedando testimonio unido a autos a efectos de documentación. Doy fé.