Sentencia Civil Nº 2/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 310/2009 de 09 de Enero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2/10

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSE ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 310/09

AUTOS nº 726/06

JUICIO ORDINARIO

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE POSADAS

En Córdoba a nueve de Enero dos mil diez .

Vistos por esta Sala los autos de juicio Ordinario nº 726/06 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Posadas, entre DON Onesimo Y DOÑA Patricia , representados por el procurador Sr. Almenara Angulo , y asistidos del letrado Sr. Bascón Fernández , contra DON Jose Ignacio Y DOÑA Adelaida representados por el Procurador Sr. Valenzuela Romero y asistidos del letrado Sr. Gamero Peso pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: " Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Sebastián Almenara Angulo, en nombre y representación de D. Onesimo y Dª. Patricia , asistido del Letrado D. Juan Rafael Bascón Fernández, contra D. Jose Ignacio y Dª. Adelaida , representado por el Procurador D. Javier Valenzuela Romero, asistido de D. Manuel Gamero Peso DECLARO que el predio sito en "Calderero al pago de La Jara", propiedad de los esposos D. Jose Ignacio y Dª. Adelaida , e inscrito en el registro de la Propiedad de Posadas, municipio de Palma del Río, tomos NUM010 y NUM011 , Libros NUM012 y NUM013 . folios NUM014 y NUM015 . Finca NUM016 , inscripción NUM017 y NUM018 , no ostenta la condición de dominante respecto de ninguna servidumbre de paso respecto al predio colindante, propiedad de D. Onesimo y Dª. Patricia , situado en los pagos de "Pastrana y La Jara", términos municipales de Fuente Palmera y palma del Río (finca rústica integrada por dos fincas registrales que se encuentran inscritas en el registro de la Propiedad con las siguientes referencias : Ayuntamiento de Fuente Palmera, tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca NUM003 , inscripción NUM004 , y Ayuntamiento de palma del Río, tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 , finca NUM008 , inscripción NUM009 );

Que la franja de terreno que vienen utilizando los demandados, es propiedad del actor y parte integrante de su heredad;

El derecho de los actores a cerrar o cercar su finca, tal como previene el art. 388 del Código Civil y CONDENO a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones y a que se abstenga de pasar por el terreno de los actores, así como al pago de las costas procésales.

Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por D. Jose Ignacio y Dª. Adelaida , representado por el procurador D. Javier Valenzuela Romero, asistido de D. Manuel Jesús Gomero Peso contra D. Onesimo y Dª. Patricia ABSUELVO a los citados demandados de la pretensión contra ellos ejercitada; imponiendo al actor reconviniente el pago de las costas procésales."

Segundo.- Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por Don Jose Ignacio y Doña Adelaida , siendo parte apelada Don Onesimo y Doña Patricia y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia; personándose en tiempo y forma los Procuradores Doña Ángeles Merinas Soler y Doña Olga Córdoba Rider como parte apelante y apelada respectivamente.

Tercero.- En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda origen del presente procedimiento se ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso que viene disfrutando el demandado a través de una parcela propiedad del demandante, quien entiende que no hay base ni legal ni fáctica que autorice dicho derecho de paso.

De contrario el demandado se opone a dicha pretensión negatoria de servidumbre y al mismo tiempo formula reconvención pidiendo que se declare la existencia de servidumbre de paso porque su finca está enclavada entre otras y no tiene salida a camino público (art. 564 del C. Civil ).

La base del derecho invocado por el demandado es la existencia de una servidumbre voluntaria de paso adquirida mediante acuerdo entre las partes por virtud del cual los actores cedían a los demandados la titularidad del paso a cambio de una subparcela que les pertenecía, produciéndose así una permuta de ambas titularidades dominicales. Por ello, ante la presente existencia del título invocado ( permuta) se oponen a la demanda pidiendo reconvenciónalmente que se declare la existencia de dicho acuerdo (Título) y subsidiariamente que al amparo del citado art. 564 se constituya una servidumbre legal de paso pues la finca del demandado no tiene acceso a camino público. Realmente se este simple enunciado se desprende ya la improcedencia de la reconvención porque si se alega un título que asegure su servidumbre carece de sentido que se pida una constitución por otro concepto distinto.

En orden a la pretensión actora, confrontada con la del adversario, destaca el acto de conciliación celebrado entre ambos el 13-1-06 en el que el Sr. Jose Ignacio reconoce expresamente que si ha podido pasar por la finca de su vecino ha sido a título de precario en aras a las buenas relaciones de vecindad reconociendo también en lo fundamental los restantes extremos que configuran la pretensión actora. Pero lo más importante de dicho acto conciliatorio es que el demandado no alega y ni siquiera menciona un pacto de permuta que constituye la base de su oposición a la demanda, todo lo cual aboga por la inexistencia del mismo sin que sirva de justificación la alegada ignorancia o su escasa cultura pues un hecho de tanta trascendencia no puede ser ignorado cuando se ha formulado una reclamación tan clara y terminante como la que se contiene en la papeleta de conciliación. Tampoco se ha formulado otra prueba que justifique el pretendido acuerdo de permuta.

En orden a la petición subsidiaria, los presupuestos que legalmente condicionan la existencia de una servidumbre legal de paso están claramente expuestos en el texto legal (art. 564 ) esto es, que se trata de una finca declarada entre otras ajenas y sin salida a camino público.

Ello hace que sea de vital importancia la prueba de ese enclave y además que la salida pretendida es la única posible, o al menos, la que al terreno elegido es el más cómodo o fácil.

Pues bien nada de ello se ha probado en el caso de autos, simplemente se elige un camino pero no se prueba que sea el único y el más adecuado para acceder al camino público. Tampoco se nos acredita que no haya otro camino de salida a través de la propia finca del demandante o de otros colindantes.

Por ello, aceptando la sentencia apelada, procede su confirmación condenado al recurrente al pago de las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Valenzuela Romero en nombre y representación que ostenta contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario núm. 726/06 por el Sr. Magistrado-Juez de 1ª Instancia núm. 2 de Posadas, y en consecuencia confirmamos dicha resolución, condenando al apelante al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.