Sentencia Civil Nº 2/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 570/2009 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00002/2010

SENTENCIA NÚMERO: 2/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a diecinueve de Enero de dos mil diez.

VISTO por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de MODIFICACIÓN MEDIDAS Nº. 379/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN Nº. 570/2009, en los que aparece como parte apelante D. Narciso Y Dª. Visitacion representadoS por la procuradora Dª. ESTHER GARCÉS NOGUÉS, y asistidos por la Letrada Dª. LUCÍA-PILAR CALDERÓN FERRERAS, y como apelada Dª. Dolores representada por la procuradora Dª. PATRICIA PEIRÉ BLASCO, y asistida por la Letrada Dª. MARÍA-JOSÉ GERMÁN URDIOLA; es parte el MINISTERIO FISCAL. En dichos autos se dictó Sentencia en fecha 4 de Junio de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas instada por DÑA. Dolores contra D. Narciso . Por tanto: - la pensión alimenticia de los hijos comunes queda fijada, con efectos desde la próxima mensualidad de julio, en 380 euros mensuales. Esta cantidad se hará efectiva en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por D. Narciso . Se actualizará automáticamente cada mes de enero, según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior.- 2.- Desestimo la petición formulada por D. Narciso . No hago especial pronunciamiento sobre costas del proceso.-".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición de dicho recurso, del que se dio traslado a la parte actora y al Ministerio Fiscal que presentaron dentro del término de emplazamiento sus respectivos escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 12 de Enero de 2010.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre D. Narciso la Sentencia dictada en la instancia, suplicando se mantenga la pensión alimenticia establecida en su día en Sentencia firme de divorcio o cargo de la madre, en 269 € mensuales por cada uno de los dos hijos, y que el uso de la vivienda familiar se atribuya a los hijos y al padre con el que conviven hasta que haya concluido el periodo de formación y ambos hijos y tengan medios propios de vida suficientes.

SEGUNDO.- El recurrente no combate los hechos declarados probados por el Juzgador de instancia, alegando, sustancialmente, que la situación de desempleo en que se encuentra la demandante es transitoria, dado que volverá a obtener nuevo empleo, y, hasta que ello ocurra, cobra una pensión por desempleo y ha percibido una indemnización por el despido, resultando, por otro lado, la cláusula tercera del convenio regulador altamente lesiva para los intereses de los hijos al limitarles el uso de la vivienda familiar al momento en que el menor Sergio cumpla 21 años de edad (actualmente cuenta con 18).

El recurso no puede prosperar.

La madre y actora quedó en desempleo el 1 de Junio de 2008, cobrando actualmente 1.099,- € mensuales y está haciendo frente a un préstamo hipotecario cuya cuota mensual asciende a 767 € al mes.

Cuando se fijó la pensión alimenticia a su cargo (Sentencia de divorcio de 2 de Mayo de 2006 ), venía a percibir un rendimiento neto de 31.271,63 € anuales, lo que suponía unos 2.600,- € netos mensuales (folios 100 y ss. de las actuaciones).

La situación económica del padre no ha variado desde entonces.

Es acorde pues la pensión alimenticia estipulada de 380,- € al mes a los parámetros contemplados en el Artº. 146 del Código Civil , sin perjuicio de lo que pueda establecerse si se modificasen las circunstancias actuales.

Con respecto a la vivienda familiar, la situación actual viene determinada por lo acordado en su día por los cónyuges en convenio de separación suscrito el 1 de Mayo de 2000, lo que no se discutió en el proceso de divorcio.

No existe razón que avale su modificación dado que los hijos tienden por naturaleza a su independencia y los recursos del padre permitirán afrontar su necesidad de vivienda, enmarcándose la cláusula vigente en el lógico proceso de liquidación del patrimonio común.

TERCERO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Narciso y Dª. Visitacion contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia Nº. 5 de Zaragoza el 4 de Junio de 2009 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.