Sentencia CIVIL Nº 2/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 560/2016 de 10 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00002/2017

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MA

N.I.G.36038 43 1 2015 0000019

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000560 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000065 /2015

Recurrente: Gumersindo

Procurador: JAVIER ALMON CERDEIRA

Abogado: ANTONIO PEREZ-BELLO FONTAIÑA

Recurrido: Constanza

Procurador: MARIA URSULA PARDO DE PONTE

Abogado:

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ

D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.2

En Pontevedra, a diez enero de dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de guarda custodia y alimentos de hijo menor, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm., 560/16 en los que aparece como parte apelante- demandado: D. Gumersindo representado por el Procurador D. JAVIER ALMON CERDEIRA y asistido por el Letrado D. ANTONIO PEREZ- BELLO FONTAIÑA, y como parte apelada-demandante: Dª Constanza, representado por el Procurador D., y asistido por el Letrado D., y con la intervención del MINISTERIO FISCAL y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, con fecha 26 de febrero de 2.016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por Constanza frente a Gumersindo, dispongo la adopción de las siguientes medidas relativas a las relaciones paterno filiales -guarda, custodia y alimentos- respecto al hijo habido de la pareja de hecho formada por los mismos, Vidal:

1) La guarda y custodia del hijo menor de la pareja, Vidal, se atribuye a la madre, si bien la patria potestad seguirá ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores.'

2) Como régimen de visitas a favor del padre, este podrá estar en compañía de su hijo en la forma que concierte con la madre y en caso de desacuerdo:

- una tarde a la semana desde la salida del colegio del menor, hasta las 19:00 horas, que en defecto de acuerdo de los progenitores será la tarde del miércoles,

- fines de semana alternos desde las 19:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo.

- mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano. A estos efectos, y a falta de acuerdo, los periodos vacacionales se dividirán del siguiente modo:

-Navidad: se divide en dos periodos, el primero desde las 19:00 horas del último día lectivo hasta las 19:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo periodo desde esta fecha y hora hasta el último día de las vacaciones a las 19:00 horas.

-Semana Santa: se repartirá por mitad, desde el último día lectivo a las 19:00 horas hasta el miércoles a las 19:00 horas y desde esta fecha y hora hasta las 19:00 horas del último día de las vacaciones escolares.

-Verano: se repartirá por mitad, julio y agosto, recogiendo y reintegrando al menor a las 19:00 hora.

La elección del periodo corresponde al padre los años impares y a la madre los años pares, en defecto de acuerdo. La elección del periodo se comunicará al otro progenitor con una antelación mínima de un mes, y en caso contrario elegirá la otra parte.

-Igualmente las vacaciones de carnaval se disfrutaran en su totalidad con cada uno de los progenitores, con la madre los años pares y con el padre los impares, recogiendo y reintegrando al menor a las 19:00 horas

Las entregas y recogidas del menor a los efectos de realizar las visitas se efectuarán en el Punto de Encuentro Familiar, salvo cuando se recoja a la salida del colegio, mientras se encuentre vigente la prohibición de acercarse y comunicarse con la madre, y en otro caso se realizarán en el domicilio materno, donde reside el menor.

3) El padre en concepto de pensión alimenticia a favor de su hijo deberá abonar la suma de 150 euros mensuales, que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro designada por la madre. La referida suma se actualizará anualmente de acuerdo con la variación experimentada por el índice general de precios al consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente le sustituya.

Igualmente sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del hijo menor, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación, en caso de no ser aceptado resolverá el Juzgado.

4) Se atribuye a la madre y a su hijo el uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 Bloque NUM001 NUM002 de DIRECCION001, Pontevedra.

No se hace especial pronunciamiento respecto a las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Gumersindo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de adopción de medidas de carácter personal y económico en relación a un menor habido de la unión no matrimonial de los litigantes como consecuencia de su ruptura convivencial, la sentencia de instancia vino a acordar: 1.- la atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre; 2.- el establecimiento de un régimen de visitas ordinario a favor del padre; 3.- la fijación de una pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo del padre, por importe de 150 euros mensuales actualizables con contribución de los dos progenitores al abono de los gastos extraordinarios, por mitad; y 4.- la atribución al hijo menor y a la madre guardadora del uso y disfrute de la vivienda familiar.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación el padre del menor.

SEGUNDO.-En su escrito de interposición de recurso de apelación, el progenitor recurrente muestra su discrepancia con las medidas adoptadas por la Juzgadora 'a quo'.

1.- En relación a la guarda y custodia del hijo menor el recurrente viene a aducir que cumple todos los requisitos para que igualmente se le pueda atribuir la misma.

Por cuanto padre e hijo mantienen una buena relación afectiva, a pesar del criterio de la psicóloga del Concello de DIRECCION001, que describe al recurrente como un manipulador del hijo en cuanto a sentimientos y deseos. Considerando que dicha profesional no es imparcial, por lo que solicita la realización de un informe por el equipo psicosocial en su día interesado y denegado por la Juzgadora.

2.- Por lo que respecta a la pensión de alimentos, se indica que el recurrente percibe una prestación por desempleo de 426 euros/mes, mientras que su expareja cobra un salario de 1.300 euros mensuales. Constando que los dos progenitores hacen frente al pago de una hipoteca, lo que supone a cada uno un gasto mensual de 200 euros. De modo que si el recurrente tiene que abonar 150 euros/mes de pensión alimenticia le quedan solo 76 euros para el resto de desembolsos.

De ahí que se entienda procedente una pensión alimenticia de 100 euros mensuales con la obligación de proceder a su revisión anual o antes si el recurrente se reincorpora al mundo laboral.

3.- Por lo que se refiere a la contribución al abono de los gastos extraordinarios al 50%, que el recurrente percibe un tercio de lo que cobra su expareja. Por ello la contribución debe ser revisada y adecuada proporcionalmente a los ingresos de cada uno de ellos, estableciéndose en un porcentaje del 30% a cargo del padre y del 70% a cargo de la madre.

4.- Por lo que hace a la atribución de la vivienda familiar al hijo menor y a la madre, que en la actualidad el hijo tiene siete años de edad y en dieciocho meses la hipoteca que grava el inmueble queda totalmente pagada, con lo cual el beneficio de la madre es redondo, ya que tendrá el hijo y disfrute de la vivienda por muchos años y sin tener que pagar hipoteca.

Siendo lo más lógico la liquidación de la sociedad de gananciales, procediéndose a la venta del piso y al reparto del precio.

Que el interés más necesitado de protección es el del padre dada la profunda crisis en que se encuentra el sector de la construcción en el que venía desarrollando su trabajo.

Que su expareja ha abandonado el domicilio y se ha ido a vivir de alquiler. Y la casa de los padres del recurrente, sita en DIRECCION002 está en estado ruinoso. No disponiendo de ingresos el recurrente para el alquiler de una vivienda digna.

TERCERO.-Empezando el análisis del recurso de apelación por el tema de la guarda y custodia del hijo menor, es de señalar que el escrito de contestación- reconvención del padre recurrente (a la postre objeto de inadmisión a trámite en la instancia dada su presentación fuera de plazo) de forma contradictoria se venía a solicitar la atribución al padre de la guarda y custodia del hijo común (en el suplico de la contestación) y la guarda y custodia compartida (en el suplico de la reconvención).

Particularmente, en relación a la guarda y custodia compartida constituye doctrina jurisprudencial que la redacción del art. 92 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. Debiendo tenerse siempre presente en orden a su adopción el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida, correspondiendo al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para la aplicación de tal régimen pues exclusivamente los órganos judiciales tienen encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente solo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor ( SSTS 25/11/2013 y 17/12/2013).

Al respecto, se viene considerando procedente su establecimiento cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 29/4/2013, 25/11/2013, 12/12/2013).

Por su parte, en relación a la conveniente armonía y buena disposición que debe imperar entre los progenitores en orden al efectivo funcionamiento del sistema, en la reciente STS de fecha 16/2/2015 se ha venido a dulcificar dicha exigencia, al señalar que:

'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

Debiendo indicarse que con el sistema de guarda y custodia compartida de lo que se trata es de que ambos progenitores participen en la toma de decisiones propias de la vida cotidiana del menor y no solo de las cuestiones más importantes, por más que el reparto del tiempo de estancia del menor con cada uno de ellos no sea del todo igualitario.

Con base en tales consideraciones, en el supuesto contemplado cabe concluir que lo más conveniente para el menor es que permanezca bajo la guarda y custodia de la madre, a quién le fue atribuida su concesión con ocasión de la adopción de medidas civiles en el ámbito penal por mor de denuncia formulada por violencia doméstica, que derivó en procedimiento criminal contra el progenitor y dictado de sentencia firme condenatoria.

Toda vez, fundamentalmente: 1.- el menor, en la exploración a que fue sometido en esta alzada, ha manifestado encontrarse a gusto con la situación actual, de convivencia con la madre y régimen de visitas y comunicación con el padre, establecido en la sentencia de instancia; 2.- la psicólogo del Ayuntamiento de DIRECCION001, Sra. Nicolasa, que intervino como asesora de la madre en su problema familiar y se ha entrevistado varias veces con el menor en su declaración en la vista de juicio ha venido a manifestar que el niño le contó la existencia de peleas entre sus progenitores, llegando en alguna ocasión el padre a pegar a su madre, encontrándose el menor más estable y tranquilo desde que vive solo con la madre, circunstancia ésta última que corrobora la testigo doña Antonia, familiar de los litigantes; y 3.- que la actualmente nula y anterior mala relación existente entre los progenitores no es propicia para la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida, que, como se ha dejado expuesto, requiere una coparticipación y colaboración en la toma de decisiones propias de la vida cotidiana del menor.

El acuerdo de atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor incide en la decisión acerca de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, en el sentido de acordar hacerlo en favor del hijo y del progenitor en cuya compañía quede, en este caso, la madre, a tenor de lo preceptuado en el párrafo 1º del art. 96 del Código Civil.

Al respecto, constituye doctrina jurisprudencial que en supuestos de parejas que conviven sin haber contraído matrimonio la atribución de la vivienda familiar se rige por las mismas reglas que en la ruptura matrimonial ( SSTS 1/4/2011, 14/4/2011, 31/5/2012).

Y, en los procesos de familia, en relación a la concesión del uso y disfrute de la vivienda familiar, constituye también doctrina jurisprudencial:

1.-Que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 1/4/2011. 14/4/2011 Y 30/9/2011).

Siendo el principio protegido por dicho precepto el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC).

No permitiendo el párrafo 1º del art. 96 CC imponer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en dicho artículo no es la propiedad de los bienes que constituyen la vivienda, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el Juez.

2.-Que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges. Uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que los hijos no precisen de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor ( SSTS 15/3/2013, 16/6/2014).

De modo que, ostentando la vivienda litigiosa el carácter de vivienda familiar y no constando la existencia de otra vivienda que permita dar cobertura a las necesidades habitacionales del hijo menor por cuanto la madre guardadora debe recurrir a la vía del arrendamiento para proporcionarle techo, es de aplicación el criterio automático de atribución de la vivienda familiar al hijo menor y a la progenitora en cuya compañía queda, al amparo del párrafo 1º del art. 96 CC y doctrina jurisprudencial interpretadora del precepto en cuestión.

Por lo que atañe al tema económico, en orden a la prestación de alimentos en materia de familia, constituye criterio jurisprudencial que se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar que tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 y 3 CE y que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5/10/1993 y 8/11/2013).

En tal sentido, la STS de fecha 1/3/2001 expresa que la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, señalando las SSTS de fechas 5/10/1993 y 16/7/2002 que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de las que de aquéllos, de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, constituyendo, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad.

Así, al responder la prestación alimenticia en favor del hijo menor a una necesidad imperativa por el carácter legal e ineludible que alcanza a tener dicha obligación, tal deber ha de asumirse incluso en los supuestos de dificultades económicas del progenitor alimentante, pues se han de atender las necesidades vitales mínimas y permanentes del menor.

Particularizando más en el tema, la STS de fecha 25/4/2016, viene a señalar que:

'En la sentencia de 12 de febrero de 2015 se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Se añadía que: 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014)...lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualesquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante''.

En reiteración de tal doctrina, la STS de fecha 2/3/2015, vino a indicar que:

'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades'.

Pues bien, en el supuesto examinado, dada la presunción de ingresos que cabe estimar en el progenitor recurrente, en atención a la disposición que muestra a asumir la guarda y custodia del hijo común y a la utilización de profesionales de designación particular (lo que no sería viable de carecer de recursos para ello), unido a su aptitud y capacitación laboral siquiera en el ámbito de la economía sumergida, buen estado de salud y experiencia en trabajos en diversas empresas como reconoció con ocasión de su interrogatorio en el acto de la vista del juicio, se estima al alcance de sus posibilidades tanto la pensión alimenticia ordinaria que le fue establecida en la instancia, del orden de 150 euros/mes, dentro de los límites en que para esta Sala se viene a situar el mínimo vital por hijo, como su contribución, por mitad, al abono de los gastos de carácter extraordinario.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

CUARTO.-Dada la peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.