Sentencia Civil Nº 20/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 186/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 186/10

Proc. Origen: Juicio Ordinario num. 1459/08

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia num. 1 de Ferrol

Deliberación el día: 01 de diciembre de 2010

SENTENCIA Nº 20/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

FERNANDO GARCIA CACHAFEIRO

En A CORUÑA, a veintiséis de enero de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 186/10, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Ferrol, en Juicio Ordinario num. 1459/08, sobre "Acción negatoria de servidumbre de paso", siendo la cuantía del procedimiento 14.665,85 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Cornelio , representado por el Procurador Sr. Del Río Enríquez y como APELADO: DON Isidoro , representado por el Procurador Sr. Castro Bugallo.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. FERNANDO GARCIA CACHAFEIRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, con fecha 11 de septiembre de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Se desestima la demanda presentada por la procuradora Sra. García Montero, en nombre y representación de DON Cornelio , frente a DON Isidoro , absolviendo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra; todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 01 de diciembre de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso de apelación la demanda de juicio ordinario por la que se ejercita acción negatoria de servidumbre de paso, que presenta D. Cornelio contra D. Isidoro , por la que se solicita que se declare que no existe servidumbre ni derecho de paso alguno para acceder a la finca del demandado (ref. catastral núm. NUM000 ) a través de la fina del demandante (ref. catastral núm. NUM001 ). La demandada se opone a las pretensiones deducidas por la actora argumentando, entre otras circunstancias, la excepción de prescripción de la acción negatoria de servidumbre, al amparo de lo dispuesto en el art. 82.2 de la Ley 2/2006, de 14 de julio, de Derecho Civil de Galicia (LDCG ). Desestimada íntegramente la demanda, en virtud de sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ferrol, con imposición de costas a la actora, al estimar que está prescrita la acción, contra dicho pronunciamiento se alza el presente recurso de apelación, cuyo decisión nos incumbe, el cuál no ha de ser estimado.

SEGUNDO : La parte apelante esgrime, como único motivo de apelación, la infracción de normas jurídicas, concretamente del art. 539 del Código Civil y del art. 82.2 de la Ley 2/2006, de 14 de julio, de Derecho Civil de Galicia (LDCG ).

En relación con la infracción del primer precepto, invocado en el Motivo 1º del escrito de recurso, la misma debe desestimarse a tenor de lo indicado por la propia representación de la parte apelante en el Motivo 3º del recurso en el que reconoce que "la Ley gallega es de aplicación preferente en nuestra Comunidad". En efecto, como es sobradamente conocido, a diferencia de lo que sucede en el ámbito del Derecho Civil General, en el que la servidumbre de paso por su carácter aparente y discontinuo, únicamente puede adquirirse por título (art. 359 del Cc ), en el Régimen Civil Especial de Galicia, como consecuencia de las especiales características del medio rural de nuestra Comunidad, en el que abunda el minifundismo y, por ende, la dificultad de acceder a numerosas fincas, ya la LDCG de 1995 recogía la posibilidad de que la servidumbre de paso pudiera adquirirse también por prescripción (art. 25 del referido texto legal), posibilidad que se ratifica en el texto actualmente vigente, al mencionarla el art. 82.1 como uno de los medios de adquirir dicho gravamen y regularla expresamente el art. 88 en los siguientes términos: "la servidumbre de paso puede adquirirse por su posesión pública, pacífica e ininterrumpida durante el plazo de veinte años, que comenzará a contarse desde el momento que comenzó a ejercitarse". Con todo, la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (véase, por todas, la sentencia de 26 de enero de 2002 [RJ 2002, 6957]) viene considerando que este modo de adquirir la servidumbre no puede tener carácter retroactivo, respecto de situaciones preexistentes a la entrada en vigor de la LDCG de 1995, por lo que no cabe entender constituido el gravamen con fundamento en la prescripción de veinte años, hasta el año 2015.

En definitiva, no puede prosperar el motivo por infracción del Derecho Civil General (art. 539 Cc ), cuando la misma es consecuencia de aplicar el Derecho Civil Especial de nuestra Comunidad Autónoma (arts. 82.1 y 88 LDCG ).

TERCERO .- El escrito de apelación alude también a la supuesta infracción del art. 82.2 de la LDCG de 2006 , en el que considera erróneamente que se regula la adquisición del gravamen por prescripción, cuando dicho precepto regula una institución diferente.

En efecto, el art. 82.2 de la LDCG de 2006 constituye una de las principales innovaciones introducidas por el legislador autonómico en este ámbito al regular la prescripción de la acción negatoria de servidumbre de paso, objeto de la presente litis, con el siguiente tenor literal: "la acción negatoria de esta servidumbre prescribe a los treinta años, a contar desde el momento en que empezó a ejercitarse el paso, salvo que el ejercicio tuviera lugar de manera clandestina, con violencia o que constituyera un acto meramente tolerado. Corresponde al dueño del predio presuntamente sirviente acreditar que el paso se ejerció por mera tolerancia". A mayor abundamiento, la Disposición Adicional Primera de la Ley de 2006 dispone que "salvo la posesión por servidumbre de paso comenzada antes de la entrada en vigor de la Ley 4/1995, de 24 de mayo , que no aprovechará al poseedor a efectos de su adquisición por usucapión, lo dispuesto en el Capítulo VII del Título VI de esta Ley (que lleva por título "de las servidumbres de paso"") será de aplicación a todos los actos y servidumbres de paso cualquiera que sea la fecha de realización o constitución de los mismos".

A nuestro modo de ver, la lectura conjunta de art. 82.2 y de la Disposición Adicional Primera de la LDCG de 2006 permite colegir que, aunque los actos posesorios anteriores a la LDGC de 1995 no aprovecharán al poseedor a los efectos de adquirir el gravamen por prescripción (actuales arts. 82.1 y 88 ), corroborando la línea jurisprudencial antes citada, dichos actos previos al texto de 1995 sí deben tenerse en cuenta, en cambio, para el cómputo del plazo de prescripción de la acción negatoria de servidumbre, pues -como indicamos- el resto del contenido del Capítulo VII del Título VI, incluida la prescripción de la acción negatoria de la servidumbre del art. 82.2 , será de aplicación a todos los actos y servidumbres de paso "cualquiera que sea la fecha de realización o constitución de los mismos", a tenor de lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera .

A mayor abundamiento, la voluntad del legislador de 2006 de tutelar la situaciones posesorias de paso ejercitadas durante un largo período de tiempo, se pone igualmente de manifiesto en el hecho de que se regule la prescripción extintiva de dicha acción en el art. 82.2, dentro de la sección Primera, del Capítulo VII , que lleva por título "De la adquisición de la servidumbre de paso", pese a que la prescripción de una acción extintiva no supone ninguna forma legal de adquisición de tal gravamen.

Coincide con esta interpretación del vigente texto legal autonómico la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en su sentencia de 17 de diciembre de 2008 (JUR 2009/131141), en la que se indica que "concurre igualmente la excepción de prescripción de la acción negatoria de servidumbre al amparo de lo preceptuado en el art. 82-2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 2006 , toda vez (que), aunque físicamente el camino actual difiera del primitivo, el derecho de paso que se niega es el mismo, alcanzando a completarse un tiempo de ejercicio de paso superior a los treinta años, sumando al contabilizado por los recurrentes el ejercitado por los anteriores propietarios y poseedores de la finca, al resultar asimismo constatada documentalmente la existencia del camino cuando menos desde el año 1935".

La aplicación de la doctrina antecedente al caso que se nos presenta nos lleva confirmar la sentencia recurrida, toda vez que el Juzgado estimó acreditada la existencia del paso por la finca del actor desde hace más de treinta años, en virtud de las declaraciones realizadas por los testigos, algunos de los cuales aludieron a un paso desde hace más de sesenta años, así como de la prueba documental practicada, consistente en unas fotografías en las que se observa la presencia de unas escaleras, que los testigos afirman que siempre se encontraron en dicho lugar, sin que -por otra parte- el dueño del predio sirviente acreditase que los actos posesorios fueran meramente tolerados, violentos o clandestinos. Consiguientemente, la sentencia estimó prescrita la acción negatoria de servidumbre, al amparo de lo dispuesto en el art. 82.2 de la LDCG de 2006 .

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cornelio determina que se haga expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cornelio , debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ferrol, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.