Sentencia Civil Nº 20/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 514/2010 de 21 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00020/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 514/10

Asunto: DIVORCIO 1492/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.20

En Pontevedra a veintiuno de enero de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 1492/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 514/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Romualdo representado por el procurador D. MARIA CARMEN VIDAL RODRÍGUEZ y asistido por el Letrado D. MARINA CONCEPCIÓN COUSELO FILGUEIRA, y como parte apelado-demandante: D. Florinda , representado por el Procurador D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, y asistido por el Letrado D. MARGARITA REY FEIJOO, MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, con fecha 30 marzo 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Antonio López López en nombre y representación de Dª Florinda contra su esposo D. Romualdo representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen Vidal Rodríguez, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges y se acuerdan definitivamente las siguientes medidas:

1.- Los hijos del matrimonio Romualdo , nacido el día 24 de agosto de 1998, y Florinda , nacida el día 10 de marzo del año 2003, quedan bajo la guarda y custodia de la madre, ejerciendo conjuntamente la patria potestad ambos progenitores.

2.- El padre podrá visitar a sus hijos en Pontevedra los fines de semana alternos y cuando no pueda visitarlos, comunicará la imposibilidad a la madre de los menores con cinco días de antelación, y también podrá tenerlos en su compañía la mitad de las vacaciones de Navidad, de Semana Santa y de verano, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares.

La entrega y recogida de los hijos se hará en el "Punto de Encuentro de Pontevedra" y si el padre, por circunstancias especiales, no pudiera recogerlos en el "Punto de Encuentro", previo aviso, los recogerá y entregará en el domicilio de la madre.

3.- Se atribuye a la padre y a los hijos el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la AVENIDA000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Pontevedra, hasta que los hijos trabajen o terminen sus estudios. El padre abonará la mitad de la cuota mensual de amortización del préstamo hipotecario, soportando la madre la otra mitad.

4.- El padre contribuirá al sostenimiento de sus hijos con la cantidad de 500 euros mensuales, que ingresará, por meses anticipados dentro de los tres primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre de los menores, cantidad que se revisará anualmente según el IPC que determine el Organismo Oficial competente, y además el padre abonará el 50% de los gastos no cubiertos por la Seguridad Social.

5.- mandado abonará a la demandante la cantidad de 350 euros mensuales, en concepto de pensión compensatoria, que ingresará dentro de los tres primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la demandante, cantidad que se revisará anualmente según el IPC que determine el Organismo oficial competente.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Romualdo , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día doce de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia en la instancia resolviendo todas las cuestiones controvertidas de carácter personal y patrimonial entre los cónyuges, que habían contraído matrimonio el 9 noviembre 1996 , y respecto de éstos en relación a los dos hijos menores de edad, Enrique nacido el 24 agosto 1998 y Claudia, nacida el 10 marzo 2003, el progenitor demandado interpone recurso de apelación pretendiendo se modifiquen los pronunciamientos sobre alimentos fijados a favor de sus hijos, sobre la pensión compensatoria establecida a favor de la demandante, y sobre el pago del 50% de las cuotas del préstamo hipotecario que pende sobre el domicilio familiar.

El recurso se centra en hechos nuevos acaecidos después de dictada la sentencia en primera instancia como es la situación de desempleo en que ha quedado el apelante, percibiendo por este concepto algo más de 1250 euros mensuales netos, frente a los 3.000 euros mensuales de percepción salarial sobre los que se asientan los pronunciamientos de primera instancia.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia de forma motivada y debidamente razonada establece una pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores de edad a razón de 250 euros mensuales por cada uno de ellos. Como se ha indicado, ha resultado acreditado mediante la aportación de las certificaciones del Ministerio de Trabajo con el recurso de apelación, la situación de desempleo actual del apelante, percibiendo algo más de 1250 euros al mes.

No debe olvidarse que el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Por su parte el artículo 146 del expresado Cuerpo Legal señala los parámetros a tener en cuenta: el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe. Forzosamente debe ser reconocido tal derecho en la sentencia dados los imperativos términos del art. 93 CC , teniendo dicha prestación alimenticia a favor de los hijos naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad.

La jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones alimenticias, y de conformidad con el precepto antes citado, que debe atenderse tanto al caudal del obligado como a las necesidades del favorecido, apreciación que el órgano judicial ha de realizar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero, al propio tiempo, evitando una protección desmedida, con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su personal situación ( ST.S de 9 de octubre de 1981 y 12 de febrero de 1982 ), correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( STS de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 .

Atendiendo a estos criterios, se considera razonable y ponderada la reducción pretendida por el apelante, partiendo de las mismas circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de instancia.

A pesar de que el despido del apelante es, aparentemente, disciplinario por el incumplimiento de sus obligaciones, lo cierto es que este se ha producido y no existen elementos, siquiera indiciarios, para considerar que la pérdida del empleo ha tenido un carácter voluntario con ánimo de influir en el objeto del proceso en su propio beneficio. Siendo cierto que, es esperable, dada su continuidad en el mercado laboral desde hace años, que estemos ante una situación provisional, pero lo que no puede pronosticarse con posibilidades de acierto es el momento en que accederá a un nuevo empleo ni las condiciones económicas del mismo, por lo que hemos de partir de la situación de desempleo actual, con la reducción de ingresos que se ha producido.

TERCERO.- En lo referente a la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa, sin necesidad de entrar ahora en la naturaleza de la misma y sus diferencias con los alimentos, tiene como presupuesto básico (art. 97 CC ), determinante del nacimiento del derecho a la misma: que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico a uno de los cónyuges, en relación a la posición del otro cónyuge, y que lleva a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

No se viene a cuestionar en esta alzada la existencia del presupuesto de la pensión compensatoria, sino que el esposo ha venido a peor fortuna a consecuencia de la situación de desempleo. Pero aún en este caso, tiene unos ingresos que siguen sustentando el presupuesto anunciado, aunque la diferencia sea menor. Precisamente por este motivo se considera procedente reducir la pensión compensatoria a 200 euros mensuales. Es de tener en cuenta que, a pesar de la juventud de la apelada y sus posibilidades en el mercado laboral (si bien no se ha acreditado su incorporación a él), su inserción en el mismo se ve limitada por atención que ha de prestar a sus hijos menores de edad (la pequeña con 7 años en la actualidad), por lo que, si se incorporara a dicho mercado, necesariamente surgiría un gasto para la atención de los menores por otra persona durante el horario laboral.

En todo caso, atendiendo a la juventud de la esposa (nacida el 21 diciembre 1970), la duración del matrimonio (unos doce años), y sus concretas circunstancias familiares, se considera procedente, como interesa la parte apelante, limitar temporalmente la pensión compensatoria, pero un tiempo prudencial superior al solicitado, considerando como tal seis años a partir de la fecha de la presente sentencia.

CUARTO.- Respecto del pago de la mitad del préstamo hipotecario se trata de una obligación de imposible exención en esta vía en cuanto deriva de la situación de copropietario del inmueble familiar, en tanto no se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

QUINTO.- Atendiendo a las cuestiones tratadas y las concretas circunstancias del caso, no ha lugar a especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Romualdo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 Pontevedra en fecha 30 marzo 2010 en el juicio de divorcio contencioso nº 1492/08 , revocando parcialmente la misma en el sentido de fijar la cuantía de los alimentos en favor de los dos hijos menores en 150 euros mensuales por cada uno, y la pensión compensatoria a favor de la demandante en 200 euros mensuales con el límite máximo de cinco años desde la fecha de la presente resolución, desestimándose el resto de pretensiones.

Todo ello sin especial imposición de costas.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.