Sentencia Civil Nº 20/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 393/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA Nº 20 DE 2012

ILMOS/ILMAS. SRES/SRAS:

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

Dª CARMEN ARAUJO GARCIA

D. RICARDO MORENO GARCIA

En Logroño, a treinta de enero de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0001448 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000393 /2011 , en los que aparece como parte apelante, Dª Milagros , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA GEMA MUES MAGAÑA, asistida por la Letrado Dª ELENA SAENZ DE JUBERA HIGUERO, y como parte apelada, D. Guillermo , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª REGINA MARIA DODERO DE SOLANO, asistido por la Letrada Dª PILAR GRANDEZ FRAILE, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 28 de marzo de 2011, se dictó sentencia en primera instancia, en cuyo fallo se recogía: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por don Guillermo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dodero, y defendida por la letrado Sra. Grandez contra doña Milagros , asistida por la procuradora Sra. Mues y defendida por la letrada Sra. Sáenz de Jubera con intervención del Ministerio Fiscal, debo DECLARAR y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre las partes, con todos los efectos legales inherentes que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo común de ambas partes a su madre manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida.

2.- A favor del padre, se fija el siguiente régimen de visitas:

El padre estará con su hijo un fin de semana al mes desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20:00 horas, en el que lo devolverá al domicilio materno. Será él mismo quien indique el fin de semana concreto según sus obligaciones laborales, si bien necesariamente lo comunicara a la madre durante el mes anterior al de disfrute de esos días.

Además disfrutara de su hijo una tarde a la semana desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, todas las semanas. Avisara a la madre con una antelación de 24 horas sobre la tarde en que pasara a recoger al niño al colegio, y si no respeta el preaviso, ella se podrá negar a la practica de la visita. El disfrute de esa tarde, no será incompatible con que el niño acuda a sus actividades extraescolares.

En verano, el padre avisara a la madre con un mes de antelación sobre los 28 días en los que disfrutara de su hijo. También los tres días de semana santa, y navidad en el que el padre tenga fiesta, recogerá a su hijo para pasarlos con él en todos los casos, siendo indiferente si el niño tiene colegio esos días (por ser septiembre o no coincidir las libranzas del padre con los festivos escolares) o no, debiendo en su caso ocuparse el padre esos días que tiene libres de llevar a su hijo al colegio y recogerlo en su caso, o disfrutar juntos de los días libres de ambos. El padre también deberá avisar a la madre con un mes de antelación sobre los días concretos de semana santa y navidad elegidos.

Si por motivos laborales u otros suficientemente justificados, el padre no pudiera acudir a una de las visitas que le corresponden con su hijo, además de ávisar a la madre, llamara al niño y le explicara el motivo por el que no acudirá a la visita en concreto.

3.- Se fija a cargo del demandado y a favor de su hijo una pensión alimenticia mensual en tanto se mantenga su situación de dependencia económica, de 300 euros mensuales, debiendo abonar ambos padres los gastos extraordinarios por mitad, y tendrán tal consideración los médicos y sanitarios no cubiertos por la sanidad publica, los libros obligatorios de principios de curso y las clases de refuerzo necesarias para aprobar asignaturas obligatorias."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de Dª Milagros , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 26 de enero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Logroño se dictó sentencia en 28 marzo 2011, procedimiento divorcio 1448/2010 , en cuyo fallo se disponía: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por don Guillermo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dodero, y defendida por la letrado Sra. Grandez contra doña Milagros , asistida por la procuradora Sra. Mues y defendida por la letrada Sra. Sáenz de Jubera con intervención del Ministerio Fiscal, debo DECLARAR y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre las partes, con todos los efectos legales inherentes que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo común de ambas partes a su madre manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida.

2.- A favor del padre, se fija el siguiente régimen de visitas:

El padre estará con su hijo un fin de semana al mes desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20:00 horas, en el que lo devolverá al domicilio materno. Será él mismo quien indique el fin de semana concreto según sus obligaciones laborales, si bien necesariamente lo comunicara a la madre durante el mes anterior al de disfrute de esos días.

Además disfrutara de su hijo una tarde a la semana desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, todas las semanas. Avisara a la madre con una antelación de 24 horas sobre la tarde en que pasara a recoger al niño al colegio, y si no respeta el preaviso, ella se podrá negar a la practica de la visita. El disfrute de esa tarde, no será incompatible con que el niño acuda a sus actividades extraescolares.

En verano, el padre avisara a la madre con un mes de antelación sobre los 28 días en los que disfrutara de su hijo. También los tres días de semana santa, y navidad en el que el padre tenga fiesta, recogerá a su hijo para pasarlos con él en todos los casos, siendo indiferente si el niño tiene colegio esos días (por ser septiembre o no coincidir las libranzas del padre con los festivos escolares) o no, debiendo en su caso ocuparse el padre esos días que tiene libres de llevar a su hijo al colegio y recogerlo en su caso, o disfrutar juntos de los días libres de ambos. El padre también deberá avisar a la madre con un mes de antelación sobre los días concretos de semana santa y navidad elegidos.

Si por motivos laborales u otros suficientemente justificados, el padre no pudiera acudir a una de las visitas que le corresponden con su hijo, además de ávisar a la madre, llamara al niño y le explicara el motivo por el que no acudirá a la visita en concreto.

3.- Se fija a cargo del demandado y a favor de su hijo una pensión alimenticia mensual en tanto se mantenga su situación de dependencia económica, de 300 euros mensuales, debiendo abonar ambos padres los gastos extraordinarios por mitad, y tendrán tal consideración los médicos y sanitarios no cubiertos por la sanidad publica, los libros obligatorios de principios de curso y las clases de refuerzo necesarias para aprobar asignaturas obligatorias."

Contra esta sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la procuradora doña Gema Mués en representación de doña Milagros , solicitando que con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 334 a 348, se dé lugar a la revocación de dicha sentencia y se acuerde un régimen de visitas de la pensión de alimentos a favor del hijo común y a cargo de don Guillermo en los términos que se señalaban en el escrito de interposición del recurso de apelación, con imposición de costas a la parte adversa.

En el recurso apelación se impugnaban los fundamentos de derecho segundo, y quinto, y el fallo de la sentencia impugnada y en concreto, como primer motivo de impugnación, se hacía referencia a las obligaciones económicas del padre Sr. Guillermo en relación con el hijo, con Daniel, folio 335 y se interesaba en relación con la misma que se fijase en la cantidad de 600 € al mes, teniendo un cuenta la situación patrimonial del Sr. Guillermo , discrepándose, por ello, respecto de la sentencia impugnada, no solamente al interesar una cantidad superior a la fijada en la misma en cuantía de 300 €, sino también discrepándose respecto de dicha resolución ,en el sentido de que, además, de proceder la elevación de la misma al importe interesado (600 €), no procedía, en todo caso, rebajar la pensión a la cantidad de 300 € como hacía la juzgadora de instancia, que fijaba la pensión en ese importe en lugar de la cantidad de 350 € al mes (fijada con arreglo al convenio de separación de 16 enero 2007, suscrito por ambas partes) revalorizable con arreglo al IPC, que hacía que en 2011 ascendiese a 383, 91 €.

Como segundo motivo de impugnación se hacía referencia al régimen de visitas del hijo común, menor de edad con el padre, folio 341, que se interesaba que se fijase con arreglo a lo que se exponía en el punto sexto de ese motivo, a los folios 344 y 345 o, subsidiariamente el régimen que se interesaba que fijaba con carácter subsidiario, con su exposición a los folios 345 a 347.

SEGUNDO : Dado que el recurso afecta a la guarda y custodia del hijo de los litigantes, menor de edad (Daniel, nacido el 26 agosto 2003), ha de precisarse previamente que la cuestión debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello, se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, siempre debe darse respuesta a esta cuestión atendiendo al superior interés a proteger, aunque en relación con cada caso o supuesto concreto.

En este sentido debe ponerse de relieve que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad consistente para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 del Código Civil ), se desdobla en dos nuevas funciones:

- La atribución de la custodia a un progenitor, y

- El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.

Por tanto los términos "guarda y custodia " y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres , las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92 , 93 y 94 del Código Civil , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro, decidiendo sobre la custodia.

Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, analizada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se hace preciso en el presente caso mantener la guarda y custodia y el régimen de visitas por los que se decantó la Juez "a quo", en atención a que se considera como opción más adecuada al interés y beneficio del menor, teniendo un cuenta lo dispuesto en el tercer fundamento de derecho la sentencia recurrida en cuanto a las ocupaciones profesionales del padre, de modo que el régimen establecido se considera el más beneficioso para el menor, además también las características del caso en relación con su padre, con la particularidad expuesta en el párrafo final del tercer fundamento de derecho, en el que se dispone: si por motivos laborales u otros suficientemente justificados, el padre no pudiera acudir a una de visitas que le corresponde con su hijo, además de avisar a la madre, llamada al niño incitará el motivo por el que no puede acudir a la visita en concreto.

TERCERO: En cuanto a la pensión de alimentos fijada en la sentencia impugnada de 300 € mensuales en favor del hijo y a cargo del padre, con abono por ambos padres de los gastos extraordinarios órbitas, teniendo tal consideración los médicos y sanitarios no cubiertos por la sanidad pública, los libros obligatorios del principio recurso y las clases de refuerzo necesarias para probar asignaturas obligatorias, se modifica el pronunciamiento efectuado por la juzgadora a quo, teniendo en cuenta lo expuesto en el segundo fundamento de derecho de su resolución, en el que se exponen los ingresos de cada uno de los padres, padre y madre, siendo un cuenta además que se ha justificado que se ha cancelado la hipoteca existente sobre el préstamo concedido a ambas partes, doña Milagros y don Guillermo , por la entidad de crédito, en relación con la vivienda sita en planta 2ª, tipo F, portal 3, que se describía (folio 349 y siguientes), mediante la aportación de la escritura junto con el recurso de apelación escritura pública de pago y cancelación de hipoteca existente como consecuencia del préstamo concedido a doña Milagros y don Guillermo por la entidad Bancoa, sobre la vivienda situada en planta 2ª, tipo F, del portal 3, que se describía en la escritura ( 349 y siguientes), como se ha indicado, y admitida por auto de esta Sala dictado en el Rollo de 25 octubre 2002 , sin que el mismo fuese impugnado por la parte apelada, que se aquietó. Por ello, en este recurso se fija la pensión de alimentos, en relación con el Convenio Regulador del Procedimiento de Separación de 16 enero 2007, aprobado por sentencia del Juzgado de Primera Instancia 4 de Logroño, de fecha 23 febrero 2007 , Procedimiento de Separación de Mutuo Acuerdo 62/2007, concretándose en la cantidad de 350 € mensuales revalorizables con arreglo al IPC desde aquella fecha en la que se aprobó el convenio regulador, en el que expresamente se dispuso que el padre en abonaría la cantidad de 350 € mensuales en contribución del padre a alimentos para su hijo siendo ingresada mensualmente, por meses anticipados, dentro de los 5 días primeros de cada mes, en la cuenta corriente y, en el que, además, se disponía su revisión con arreglo al IPC, con fijación de los gastos extraordinarios (de educación, médico sanitarios que no entrasen por la Seguridad Social, de asistencia al cuidado del hijo cuando así lo requiriese por motivos de trabajo de la madre, a sufragar por ambos progenitores al 50%.

En definitiva, se estima en parte el recurso apelación en tal sentido y se acuerda que la pensión de alimentos en favor del hijo menor a abonar por el padre, es la que resulta del convenio regulador del procedimiento separación, con mantenimiento de los gastos extraordinarios como se fija en la sentencia de instancia.

CUARTO : La naturaleza del procedimiento y de las cuestiones controvertidas conduce a no hacer imposición de costas causadas en el recurso apelación a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Sandra Mués Magaña, representación de doña Milagros contra la sentencia de fecha 28 marzo 2011 del Juzgado de Primera Instancia 1 de Logroño, dictada en el Procedimiento de Divorcio número 1448/2010 , que se revoca parcialmente, en el único sentido de fijar que la pensión de alimentos en favor del hijo menor de ambas partes, Daniel, y a abonar por el padre don Guillermo , es la establecida en el Convenio Regulador del Procedimiento Separación de fecha 16 enero 2007, con la revalorizaciones correspondientes, aprobado por sentencia de 23 febrero 2007 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Logroño , dictada en Procedimiento Separación de Mutuo Acuerdo 62/2007, con mantenimiento de la sentencia de instancia en el resto de la misma.

No se hace imposición de costas causadas en este recurso de apelación a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación, y, en su caso, recurso por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.