Sentencia Civil Nº 20/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 182/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00020/2016

Rollo Núm. .....................................182/2015.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..................... 1 de Ocaña.-

Mod. Medidas Conticiosas Núm... 302/2014.-

SENTENCIA NÚM. 20

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintiocho de enero de dos mil dieciséis.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 182 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Ocaña, en el juicio de modificación de medidas supuesto contencioso núm. 302/14, en el que han actuado, como apelante Eulogio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Zalve y defendido por la Letrado Sra. Martín Benito; y como apelados, el MINISTERIO FISCAL y Adelina representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Iglesias y defendida por el Letrado Sr. Cervantes Martín.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Ocaña, con fecha 2 de marzo de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Da. Remedios Ruiz Benavente en nombre y representación de D. Eulogio contra Da. Adelina de modificación de las medidas establecidas en la sentencia 95/12 de fecha 15 de junio de 2012 en el sentido siguiente:

Se fija la pensión de alimentos en la suma de 250 euros: En lo que respecta a los períodos vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad: a) Desde el primer día de vacaciones en junio a las 11:00 horas hasta el 15 de julio a las 21:00 horas, b) Desde el 15 de julio a las 21:00 horas al 31 de julio a- las 11:00 horas, c) Desde el 31 de julio a las 11:00 horas al 15 de agosto a las 21:00 horas, d) Desde el 15 de agosto hasta la víspera del inicio del curso, efectuándose en este caso la entrega a las 11:00 horas para una mejor adaptación del menor al cambio de horarios. Esta misma hora de entrega deberá aplicarse también para las vísperas de inicio de clases tras las vacaciones de Navidad, e) En lo relativo al periodo vacacional de Semana Santa, hora inicial de recogida las 17:00 horas del último día de colegio, produciéndose la entrega al otro progenitor a mitad de la Semana Santa a las 21:00 horas y desde este día hasta las 11:00 horas del día anterior al comienzo de las clases, f) Por último también deberá sustituirse el término 'Semana Blanca', por el de. 'Días no lectivos por carnaval' o 'Vacaciones Se Carnaval'.

En todo lo no expresamente contemplado anteriormente se mantiene lo acordado en la sentencia referida.

Cada parte deberá abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Eulogio , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se alza el apelante contra la sentencia de la primera instancia solicitando que la pension de alimentos del hijo comun del matrimonio se fije en 100 euros al mes, que en el regimen de visitas de fines de semana el padre recoja al niño en el colegio y la madre lo recoja el domingo a las 20 horas en el domicilio del padre, y que en las vacaciones de navidad el horario de recogida del niño sea a las 10 horas y el de entrega a las 21 horas, asi como que en las vacaciones de navidad se mantenga el regimen como en su dia fijo la sentencia y tambien el en su dia fijado en semana santa, con el mismo horario que el señalado para navidad

La sentencia apelada fijo la pension de alimentos en 250 euros al mes reduciendo la inicialmente fijada en la primera sentencia de 300 euros mensuales. No se fijo el lugar de entrega del menor los domingos en el domicilio del padre, por considerar que no existia razon objetiva alguna para tal cambio, y establecio unas precisiones respecto del regimen de vacaciones que suponia la entrega del menor las visperas del inicio de la clase a las 11 horas de la mañana, misma hora para la recogida del menor en cada periodo quinquenal de verano, y fijando la hora de devolucion a las 21 horasm salvo el dia anterior al inicio de las clases, que lo seria como se ha visto

SEGUNDO:Señalábamos en nuestras sentencias de 2 de marzo y trece de abril de 2011 sintetizando la doctrina reiterada de numerosas Audiencias que los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss. del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91, CC , es decir, en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias' (caso de los alimentos), o 'sustancial de fortuna' (caso de la pensión compensatoria), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica; y alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la Jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas

En relacion a la pension de alimentos señalábamos en nuestras recientes sentencias de 2 de marzo y trece de abril de 2011 sintetizando la doctrina reiterada de numerosas Audiencias acerca de que las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente 'las de los hijos en cada momento'. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional , como expresamente refiere el art. 39.3 de la Constitución al disponer que '... los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; por su parte el Código Civil en su art. 154 1.1 º, impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral'. Por lo que un padre respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos. (ibídem, S. AP. Tenerife de 9 y 16.2.2009; 22.3 y 12.4.2010).

En el mismo sentido, afirma la S. AP. Toledo, Sec. 1ª, de 2.3.2011 , que '... es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el art. 39.3 de la Constitución ; y alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142, CC ., es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del art. 146 del referido texto legal . Siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida ( S. AP. A Coruña, 9.9.2009 ), de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia. Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC .). Ahora bien, como señala la STS. de 16 de julio de 2002 'dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( arts. 39.3, CE ., 110 y 154.1º, CC.), tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad', como ya puso de relieve la paradigmática STS. de 5 de octubre de 1993 . Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147, CC ., sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( art. 154.1º, CC .), con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'; otra de ellas es la relativa a que los alimentos debidos al hijo menor no deben verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes ( art. 142 a 153 del CC ., Título VI del Libro I ), toda vez que al alimentante se le exige un mayor sacrificio para hacer efectiva su obligación, hasta el punto de tener como límite inferior sólo la satisfacción de sus necesidades más perentorias; y finalmente, con las SS. AP. Guadalajara de 3.10.2001 , 15.7.2003 y 24.2.2006 , que no puede pretenderse de forma simplista que, si el padre abona una concreta cuantía en concepto de pensión a favor de sus hijos, la madre deba aportar una cantidad igual, para llegar así a concluir que la disponibilidad total resulta excesiva para el mantenimiento de los beneficiarios, ya que no puede dejar de constatarse, en primer lugar, que la cantidad con que cada progenitor puede contribuir depende de los ingresos de uno y otro y de las cargas que sobre cada uno pesen; debiendo de tener en cuenta, además, que la contribución de la madre, bajo cuya custodia han permanecido y permanecen los niños, no se reduce a la meramente económica, sino a los cuidados, esfuerzos y atenciones personales y afectivas prestadas a las criaturas, en relación con cuya cuestión el propio art. 103.3º C.C . contempla que se considerará contribución a las cargas familiares el trabajo que uno de los cónyuges dedique a los hijos comunes, sin poder olvidar que las expectativas de mantenerse en el mercado laboral de la madre pueden verse afectadas por la necesidad de cuidar a la prole, lo que frecuentemente exigira reducir su horario para adaptarse al escolar o, eventualmente, contratar los servicios de alguna persona que pudiera atenderlos cuando aquella tenga que estar fuera del domicilio, lo cual ha de ser tenido en consideración a la hora de fijar la contribución del progenitor no custodio.

En atención a lo expuesto y a lo alegado en el recurso, la Sala debe reseñar que la modificación sustancial a apreciar no es aquella que se produzca sin mas por una disminución en general de los ingresos del apelante, sino aquella disminucion que realmente y en la practica modifique su capacidad económica para seguir sufragando lo que se considero en su dia que atendía las necesidades de todo orden de su hijo, es decir, no se trata de hacer depender la cuantia de aquella contribución del padre de las vicisitudes en abstracto que se deriven de un incremento o una disminución que en sus ingresos se vaya produciendo a lo largo del tiempo con una incidencia directamente proporcional y automática en la cuantia de la pension para el hijo, sino que será alteración sustancial y relevante por aquella causa en el caso concreto cuando a raíz de ello su capacidad económica le impida realmente seguir manteniendo la contribución que le venia impuesta sin desatender sus propias necesidades, todo ello partiendo de que siempre ha de contribuir si le es materialmente posible a lo que es el minimo de subsistencia que precisa el hijo y que esta Sala viene fijando con criterio general en la suma de 200 euros/mes como el minimo decoroso mas imprescindible.

En este caso si bien consta que solo percibe el apelante un subsidio de 426 euros al mes como ingresos formales y solo hasta junio de 2015, de su averiguacion patrimonial resulta que tiene un cierto patrimonio, con dos inmuebles de su propiedad y dos vehiculos, de los que puede disponer para sostener sus necesidades y con ello tambien las de su hijo, y puede en fin financiarse por ellos para pagar los alimentos de su hijo y atender a sus propias necesidades, de hecho admite poder pagar 100 euros al mes que es en lo que quiere su recurso que se fije la pension, pese a la absoluta carencia de ingresos formnales desde junio de 2015 ya conocida al formular dicho recurso, lo que indica cierta capacidad de autofinanciacion pese a la situacion formalmente obrante. En fin, entiende la Sala que la situacion de desempleo con agotamiento de la prestacion que obra en autos es una modificacion sustancial de la situacion economica del apelante, como en definitiva reconoce la sentencia apelada que por ello reduce la cuantia de la pension inicialmente fijada, si bien no se ha acreditado situacion de penuria economica tal que justifique que no deba pagar para su hijo siquiera el minimo que se considera mas imprescindible, en el que quedara fijada la pension estimando el parte el recurso

TERCERO:En relacion con el regimen de visitas efectivamente en la sentencia de regulacion de las relaciones paterno-filiales en su dia dictada se establecio el lugar de entrega del menor los domingos tras el disfrute del regimen de visitas en el domicilio de dicho menor en Ocaña (Toledo) si bien consta que el padre vive en Socuellamos (C. Real). La sentencia apelada no atiende a lo pedido en el recurso (recogida del menor los domingos en el domicilio del padre por parte de la madre) porque considera que el padre hace muchos desplazamientos por multiples motivos, por lo que no existe razon para dar lugar a este cambio para que se ahorre un viaje, lo que entiende que solo atiende a las necesidades del padre, no del menor.

Debe partirse de que tal modificacion no perjudica al menor porque en cualquier caso ha de hacer el viaje de vuelta Socuellamos-Ocaña, y tambien debe partirse de que cualquier medida que favorezca el cumplimiento del regimen de visitas beneficia al hijo y asimismo de que la madre debe colaborar en lo posible a dicho cumplimiento. Sentado ello y no constandole a la madre imposibilidad probada de acudir a Socuellamos los domingos a recoger a su hijo, atendido ademas el cambio de situacion economica del padre, ya examinado, es razonable que la madre comparta las cargas economicas del cumplimiento del regimen y dedique tiempo y esfuerzo en los desplazamientos por su parte tambien para dicho cumplimiento. Debe recordarse nuevamente que el contacto de los hijos con su padre es un derecho de estos y un beneficio para su desarrollo personal de todo orden de forma que la madre ha de colaborar para su mejor cumplimiento en circunstancias como las aquí dadas de domicilios distantes y a fin de que no haya de exigirse solo al padre esfuerzos personales y economicos, apareciendo lo solicitado conforme a lo establecido en la STS 26.5.14 por proporcionado a la realidad de la capacidad economica actual del padre y de la madre. Este motivo debe prosperar

CUARTOEn relacion a los horarios del regimen de visitas ha de señalarse que la sentencia apelada establece unos horarios claros y precisos, de los que adolecia el pacto de los litigantes homologado por la inicial sentencia, para evitar situaciones de conflicto por falta de definicion en el regimen, y asi cualquier cambio de lo acordado en la sentencia apelada ha de fundarse en circunstancias concretas que justifiquen lo pedido por encima de aquello acordado y esto de forma relevante. No existe tal razon en el caso del lugar de recogida del hijo en el colegio u no en su domicilio,lo que se pretende en el recurso para los fines de semana por lo que no prosperara

Considera la Sala razonable que la entrega del menor la vispera del inicio de las clases no sea a las 21 horas sino en la mañana para su preparacion y acomodo a las nuevas obligaciones y horarios de los periodos lectivos. No puede considerarse justificado el cambio de lo decidido en sentencia en la alegacion de que el menor lleva años escolarizado y siendo entregado a las 21 horas, puesto que existe un cambio actual dado que conforme aumenta su edad se incrementan sus obligaciones escolares y la dificultad de aprendizaje, que hace logico que se posibilite que se adapte cuanto mas pronto mejor al regimen lectivo. Tampoco aparece muy desproporcionado cambiar la hora de recogida a las 11 de la mañana en las vacaciones de verano, en el cambio de los periodos quincenales de estancia con cada progenitor, para evitar que el menor haya de madrugar innecesariamente en vacaciones para estar listo para el cambio a las 10 de la mañana. Por lo demas la hora de entrega a las 21 horas, salvo la vispera del inicio de clases, esta recogida en la sentencia apelada y las vacaciones de semana santa y navidad no han variado mas que en lo relativo a la hora de recogida la vispera del inicio de las clases ya examinada, por lo que este motivo de recurso no puede ser acogido

QUINTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Eulogio , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Ocaña, con fecha 2 de marzo de 2015 , en el procedimiento núm. 302/14, de que dimana este rollo, y en su lugar debemos acordar y acordamos

1.- Fijar la cuantia de la pension de alimentos a cargo del apelante y a favor de su hijo menor de edad comun con la apelada en la suma de 200 euros al mes, mantendiendo las restantes condiciones sobre su pago ya establecidas y no revocadas por la presente

2.- En el cumplimiento del regimen de visitas del menor para estar en compañía de su padre los fines de semana que conforme a la sentencia inicial correspondan, se seguira cuanto hasta ahora venia rigiendo entre los litigantes con la excepcion de que se entregara al menor a la madre, el dia de finalizacion de la visita del fin de semana, en el domicilio del padre, al que acudira la madre para que le sea entregado el hijo,

3.- Confirmar como confirmamos todos los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada no expresamente revocados por la presente resolucion

Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada y ordenando la devolucion al apelante del deposito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-