Sentencia CIVIL Nº 20/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 415/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00020/2018
Rollo Núm. ............. 415/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de DIRECCION000 .-
Divorcio Contencioso Núm.........129/2016.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª. ISABEL OCHOA VIDAUR
En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de enero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 415 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 , en el Divorcio Contencioso núm. 129/2016,
en el que han actuado, como apelante Carina , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Sagrario
Domínguez Alba y defendido por la Letrado Sr. Ana Jurado Rodríguez; y como apelado Higinio , representado
por el Procurador de los Tribunales Sr. Ricardo Sánchez Calvo y defendido por el Letrado Sra. Maite García
Dorta.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 , con fecha 20 de marzo de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'ACORDAR la disolución por divorcio del matrimonio formado por, DOÑA Carina , representado por la Procuradora Sra.

Domínguez Alba y DON Higinio , representado por el procurador Sr. Sánchez Calvo con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y la adopción de las siguientes medidas: 1. La disolución definitiva del matrimonio de los cónyuges litigantes.

2. La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3. El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

4. La disolución del régimen económico matrimonial.

5. La patria potestad, deberá ser compartida entre ambos progenitores. Ejercicio de la guarda y custodia de los hijos menores de edad, se fija para su atribución dos momentos: El primero de ellos, desde la fecha de la presente resolución y hasta que Carlos Manuel alcance los tres años. En dicho periodo de tiempo su ejercicio se atribuye a Dona Carina , estableciéndose un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio tan amplio y flexible como las circunstancias lo permitan, previo acuerdo entre ambos progenitores y siempre respetando las necesidades de los menores, y solo para caso de desacuerdo entre ambos se fija el que a continuación se detalla: Fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que los menores serán reintegrados al colegio. Los puentes que antecedan o sucedan al fin de semana se unirán al fin de semana correspondiente siendo disfrutado por aquel progenitor con el que se encuentren los menores.

Los días no lectivos que no correspondan con puentes ni con festivos serán disfrutados de manera alternativa por los progenitores comenzando su disfrute del primero de ellos el progenitor no custodio. Asimismo estará en su compañía dos tardes intersemanales, que a falta de acuerdo se fija martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en que serán reintegrados al domicilio familiar. Las vacaciones de Navidad se disfrutarán conforme las vacaciones escolares y serán divididas por mitades, correspondiendo un periodo a cada uno de los progenitores, que serán distribuido según el común acuerdo de ambos alternando cada año las festividades con el fin de poder disfrutar alternativamente ambos progenitores de las mismas. Para el supuesto de desacuerdo, corresponderá la elección de los años impares al padre y los años pares a la madre.

Los periodos vacacionales de Navidad que se establecen son: Desde el comienzo de las vacaciones hasta las 12 horas del día 30 de diciembre y desde las 12 horas del día 30 de diciembre hasta el día de inicio de la actividad lectiva que serán reintegrados al colegio. Los niños pasarán el día de Reyes con el progenitor con el que se encuentren hasta las 15 horas, acudiendo a recogerles a esa hora el otro progenitor en el domicilio del progenitor con el que estén, y reintegrándolos a este a las 21 horas del mismo día. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, serán disfrutadas por ambos a partes iguales, dividiéndose el periodo vacacional en dos periodos de idéntica duración. En caso de desacuerdo, elegirá el padre los años impares y la madre los años pares. Respecto de las vacaciones escolares de verano los menores corresponderán la mitad a cada uno de los progenitores según el acuerdo al que lleguen sobre los periodos a disfrutar. En todo caso, las vacaciones se dividirán en cuatro periodos de quince días, siendo estos los correspondientes a las cuatro quincenas de los meses de julio y agosto. Ambos progenitores, de mutuo acuerdo, decidirán el mes a disfrutar en compañía de sus hijos. No obstante, en caso de discrepancia, elegirá el padre los años impares y la madre los pares. Durante los periodos vacacionales se interrumpirán las visitas semanales e intersemanales. La progenitora custodia facilitará la comunicación diaria de sus hijos con el padre, bien sea telefónica o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual, respetando siempre las horas de descanso.

También se facilitará la comunicación con los hijos durante los periodos vacacionales. EL progenitor con el que se encuentren los menores comunicará al otro el lugar de estancia de los menores para el caso de realizará viajes a una distancia superior a 100Km del lugar de residencia.

El segundo periodo, dará comienzo una vez que Carlos Manuel haya alcanzado los tres años. Rigiendo a partir de dicha fecha un régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores a desarrollar por semanas alternas, quedando a la libre elección de los progenitores las entregas y para caso de desacuerdo se fija de viernes a viernes efectuándose la recogida de los menores a la salida del colegio. Dicho régimen dará inicio siempre y cuando el progenitor no custodio haya accedido a un domicilio con capacidad suficiente para atender las necesidades de sus hijos, haya adaptado su horario laboral a la posibilidad de ejercer una guarda y custodia compartida que le permita atender las necesidades de ambos menores, y muy especialmente los cuidados y atenciones específicas que Carlos Manuel requiere, y siempre y cuando ambos mantengan su destino para poder compatibilizar la guarda y custodia en los términos expuestos, pues solo dicha proximidad y el respeto de las circunstancias expuestas lo harían factible. Cada progenitor permitirá en el ejercicio de la guarda y custodia que los menores puedan comunicarse y estar con el otro progenitor de manera flexible, siempre respetando sus necesidades, descansos y actividades escolares y extraescolares. Los periodos vacacionales se desarrollarían en el modo expuesto anteriormente.

6.- Pensión de alimentos. Don Higinio satisfará la cantidad mensual de 200 euros para cada menor, dicha cantidad será ingresada en la cuenta a tal efecto designada por Doña Carina , dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se verá incrementada en el mes de enero con las variaciones que experimente el IPC u organismo nacional que lo sustituya. Pensión que se extinguirá al comenzar a regir el régimen de guarda y custodia compartida, asumiendo desde dicho momento cada progenitor los gastos ordinarios derivados del cuidado y atención de los menores. Los gastos extraordinarios, tales como gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social( consultas en especialistas dentales, oftalmólogos, etc y sus gastos derivados como gafas, lentillas, correctores dentales) o aquellos gastos de naturaleza educativa tales como libros, material escolar o matricula, serán satisfechos al cincuenta por ciento por ambos progenitores previa aceptación del concepto y coste de los mismos por ambos, exceptuándose casos de urgencias. El progenitor que satisfaga la totalidad del gasto extraordinario habrá de justificarlo documentalmente con aportación de copia de la factura o recibo del importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido del gasto correspondiente.

7.- Uso y disfrute del domicilio familiar. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a los menores, y a Doña Carina hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

8.- Cargas familiares, ambos cónyuges contribuirán haciendo frente al préstamo hipotecario al 50% hasta su liquidación, así como en lo referente a gastos asociados de la propiedad del inmueble tales como el recibo del IBI y los gastos del seguro del hogar. Siendo por cuenta de Doña Carina aquellos gastos de la vivienda generados por su uso y disfrute, tales como recibos de luz, agua, gas, teléfono así como pequeñas reparaciones derivadas del propio uso de la vivienda.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Carina , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna, por la representación procesal de Dª Carina , la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 en cuya virtud se declara disuelto el matrimonio por divorcio y se establecen las medidas definitivas que deben acompañar dicho pronunciamiento, interesando la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, se dicte otra por la que se estimen las peticiones de la demandan, atribuyendo la guarda y custodia a la madre con un amplio régimen de visitas en favor del padre.

Tiene declarado esta Audiencia en resoluciones precedentes que las medidas relativas al cuidado de los hijos en estas situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE ), del 'favor filii', procurando, ante todo, el beneficio o interés material y moral de los mismo, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia. Junto a este principio general, otro criterio particular que ha de ser tenido en cuenta de modo relevante en la atribución de la guarda sobre los hijos, dada su formulación legal expresa ( art. 92, párrafo cuarto, Cc ), es el de procurar no agravar más aún la situa ción afectiva y de ruptura o desintegración de los lazos familiares, que de por sí genera la separación de los progenitores. También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas en la materia (art. 92, párrafo último) y mucho más en caso de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Juez debe acudir, incluso de oficio, para tomar una decisión mejor fundada.

Consecuencias relevantes del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, han de ser acordadas por el Juez, sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil. Por otro, que el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años si como ocurre alguna de las medidas les afecta.

El deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos.

Ahora bien, este interés puede, en determinados supuestos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado. En el sentido expresado, el deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral ( art. 39 CE ), siempre que, naturalmente, ese deseo responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeras, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable y razonada en base a unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas.

En lo que atañe al régimen de visitas igualmente tenemos declarado en resoluciones precedentes que 'El derecho de visitas, en su vertiente de estancia y permanencia del hijo menor en compañía del progenitor no custodio, constituye un instrumento esencial de relación, convivencia y transmisión e intercambio de afectos entre el hijo o hijos y el padre o la madre con el que no conviven habitualmente. Por lo general abarca los fines de semana y los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, ampliándose la posibilidad de encuentros entre semana -siempre actuando en interés de los hijos- en función de diversos factores entre los que a título meramente enunciativo cabe citar: la edad de los menores, las necesidades efectivas y de distinto orden del menor, especialmente cuando se trata de niños de corta edad; hábitos de vida (horarios de comidas, estudios, descanso nocturno), distancias entre los domicilios y localidades donde residen los progenitores... etc. Lo deseable sería en esbozar unas mínimas pautas orientadoras susceptibles de adaptarse con flexibilidad por ambos progenitores a las circunstancias del caso concreto, en función de los propios factores concurrentes, si bien la realidad enseña que en los supuestos de gran tensión o conflictividad entre los progenitores se impone la necesidad de concretar dichos régimen de forma más detallada o limitarlo cuando concurran circunstancias o situaciones de hecho que así lo aconsejen'.



SEGUNDO: A la luz de la doctrina expuesta en los párrafos precedentes, y a la vista del resultado que arroja la prueba practicada a instancia de ambas partes, la Sala no constata la concurrencia de circunstancias excepcionales relacionadas con el síndrome que presenta Carlos Manuel ('síndrome de duplicación/delación 8 p. invertida) que determinen la conveniencia de atender dicha petición.

No puede desconocer esta Sala que dicho síndrome (caracterizado clínicamente por una discapacidad intelectual de grado leve a grave, así como un retraso del desarrollo psicomotor y del habla, con graves problemas ortopédicos como contracturas articulares y escoliosis) requerirá de ambos progenitores un esfuerzo y dedicación muy superior al normal para lograr el bienestar de su hija, necesitada de atención a tiempo completo a lo largo de su vida; razón de más, para que la madre y el padre asuman un papel compartido en el cuidado y seguimiento regular de sus hijos, especialmente de Iona, la cual precisará a lo largo de su vida ya desde temprana edad cuidados específicos (fisioterapia, logopedia, terapia ocupacional y tratamiento ortopédico). Implicación de ambos que se traduce en la esperanza de que también el padre asuma de forma responsable su papel en el desarrollo del régimen progresivo descrito en la parte dispositiva de la resolución impugnada, subrayando la idea de que para que pueda hacerse efectivo el régimen de guarda y custodia compartida deben cumplirse todas y cada una de las condiciones fijadas en el apartado 5.

Debemos recordar que es un hecho evidente que en nuestra sociedad actual la forma de afrontar la crianza y cuidado de los hijos ha evolucionado significativamente respecto al habitual en otras décadas precedentes. Los padres, como regla general, participan de manera más activa en el cuidado y la crianza de los niños. Por otro lado, la invención compartida de ambos padres facilita un incremento del sentimiento de competencia y distribución de carga de trabajo que revierte positivamente en el desarrollo en el hijo precisado de cuidado y dedicación especiales y todas las ayudas son indispensables para garantizar su bienestar.

En atención a cuanto aquí expresamos, el recurso interpuesto debe ser desestimado, confirmando la resolución impugnada por sus propios y acertados fundamentos.



TERCERO: Dada la especial naturaleza de la materia objeto de examen presidida por un marcado interés social, no precede recoger pronunciamiento de condena por las costas de la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala ACUERDA:DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Carina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 con fecha 20 de marzo de 2017 en el procedimiento de Divorcio Contencioso núm. 129/2016, el que se confirma en todos sus extremos, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe.