Sentencia Civil Nº 200/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 130/2011 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00200/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

CIUDAD REAL

RECURSO DE APELACION (LECN) 130/2011 (M)

Autos: Divorcio contencioso 463/09

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO

Magistrados:

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO

D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA

S E N T E N C I A NUM. 200/2011

En Ciudad Real, a veintidós de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación ante esta Sección 002 de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los autos de procedimiento sobre Divorcio Contencioso nº 463/09 procedente del Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Puertollano, a los que ha correspondido el rollo nº 193/11, en los que aparece como apelantes D. Gonzalo , representado por el Procuradora Sra. Colmenero Tosina, y defendido por la Letrado Sra. Yébenes Heras, y Dª Carmen , representada por la Procuradora Sra. Ruiz Villa y defendido por el Letrado Sr. Moya Rodriguez, y siendo Magistrado/a Ponente D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO: Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Puertollano, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 9 de Diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO:Estimar parcialmente la demanda presentada por Dª María Eulalia Colmenero Tosina en nombre y representación de D. Gonzalo contra Dª Carmen , solicitando el divorcio del matrimonio contraido en fecha 21-07-1985. Y por ello:

1º Declarar haber lugar al divorcio de ambos cónyuges con los efectos legares inherentes, suspendiéndose su vida en común, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado al otro y cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario, acordando respecto de sus bienes la disolución del régimen económico matrimonial y la adopción de las siguientes medidas complementarias.

2º Se fija como pensión para el mantenimiento del hijo Primitivo a satisfacer por el progenitor, Dª Carmen la cantidad de 100 euros que deberá abonar en la cuenta que designe D. Gonzalo y que serán pagaderos dentro de los cinco días primeros de cada mes y se actualizarán según el IPC.

Dicha pensión alimenticia se abonará hasta que el hijo una vez alcanzada su mayoría de edad, consiga su independencia económica o esté en condiciones de conseguirla conforme a las exigencias de la buena fe.

Los gastos de esta naturaleza que la madre abone directa y unilateralmente, no se deducirán de la pensión que éste deba satisfacer conforme a la presente resolución.

Los gastos extraordinarios referentes a la salud de las menores que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico, se abonarán por mitad por cada progenitor previa acreditación de su importe.

Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención de las hijas se sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, previo consentimiento de ambos padres.

Debiendo entenderse que los gastos de material escolar y académicos ordinarios se hallan incluidos dentro de la suma fijada para su sostenimiento.

3º Atribución del uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 al hijo D. Primitivo hasta que alcance la independencia económica, así como a su padre por quedar en su compañía.

3º Establecimiento de pensión compensatoria a favor de Dª Carmen de 200 euros mensuales a satisfacer por D. Gonzalo por el tiempo de cuatro años, siempre y cuando no haya otras circunstancias que provoquen la extinción.

5º No procede realizar especial declaración sobre las costas del presente procedimiento.

Los efectos de esta resolución se producen desde la fecha de su dictado.

Notifíquese la presente resolución a las partes."

Notificada dicha resolución a las partes, por ambas se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día veintidós de junio de dos mil once.

TERCERO: En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento.- Frente a la sentencia que acuerda la disolución del matrimonio existente entre los litigantes se alzan ambas partes cuestionando, única y exclusivamente, algunas de las medidas adoptadas para regular los efectos inherentes al mismo. En concreto se discuten la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal y el establecimiento o no de pensión compensatoria, así como su duración y cuantía.

SEGUNDO .- Atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal. La resolución recurrida asigna el uso y disfrute de la vivienda al Sr. Gonzalo , justificando en el FD V, las razones de ello, esencialmente, en que junto al padre convive uno de los hijos del matrimonio, ya mayor de edad, pero no independiente económicamente, así como ese fue el criterio empleado en el precedente procedimiento seguido cuando aún era menor el hijo, si bien el retraso en la ejecución de la medida, que precisó del lanzamiento de la demandada, propició tanto que a la toma de posesión ya fuese mayor de edad como que presentase un estado que impidiese efectivamente su ocupación.

Decisión que es combatida aduciendo que al no haber hijos menores y residir el actor con su hijo en el domicilio de sus padres, el interés más necesitado de protección es el de la apelante, máxime cuando carece de ingresos.

Es un hecho acreditado e indiscutido, por incontrovertido y asumido incluso por la Sra. Carmen (que no cuestiona en ese extremo la sentencia), que su hijo Primitivo , actualmente mayor de edad, convive con su padre y carece de independencia económica; razón por la que la sentencia le reconoce el derecho a alimentos a cargo de su madre, por mucho que puntual y esporádicamente colabore con su padre en el negocio de carnicería de éste. Partiendo de ese dato, reiteramos aceptado por la recurrente, es incuestionable que el interés actual más necesitado de protección, a falta de hijos menores, es el del actor al convivir con su hijo no independiente. No puede aceptarse que el simple hecho de que haya alcanzado la mayoría de edad, cuando no olvidemos era menor al tiempo del anterior procedimiento matrimonial, conlleve la pérdida del derecho cuando aún no goza de independencia económica. Tampoco la no utilización del inmueble al tiempo de interponerse la demanda cuando ello obedeció en parte a la actitud renuente de la apelante que obligó a acudir a la ejecución forzosa de la medida puede erigirse en un obstáculo al ser el estado de dicho inmueble, con goteras y necesidad de obras de adaptación, el que ha propiciado el retraso en su uso, pero siendo indiscutible el propósito del Sr. Primitivo de restablecer en el mismo su residencia. Todo ello claro está con la salvedad de que ese uso se extinguirá al lograr independencia económica el hijo, pues siendo esa la razón de su atribución su desaparición conlleva la extinción del derecho.

TERCERO.- Pensión compensatoria. Reconocimiento y Extinción. Sabido es que el artículo 97 del Código Civil configura la pensión como una prestación indemnizatoria a favor de aquel de los cónyuges a quién la separación o el divorcio produzca una situación de desequilibrio económico en relación con la posición del otro; desequilibrio que se ha de ponderar analizando la situación en el momento en que aquello acontece.

Pues bien, extrapolando esas bases al caso de autos, esta Sala entiende que procede reconocer ese derecho a la Sra. Carmen . En efecto, es un hecho incuestionado que la misma no sólo se ocupó durante todo el matrimonio (más de veinte años) de atender a la familia sino que trabajaba en la charcutería de la carnicería del matrimonio, negocio familiar que regentaba su marido y que constituía el único ingreso del matrimonio. Si a ello le añadimos que al producirse la crisis del mismo se vio obligada a abandonar la actividad, es innegable que el divorcio le ha producido un desequilibrio económico que legitima el reconocimiento del derecho a la pensión al haber empeorado de forma significativa su situación económica con respecto a la que tenía al romperse la convivencia, cualquiera que fuese la causa de ello.

En contraposición a la concurrencia del expresado presupuesto habilitante se objeta que anteriormente ha transcurrido un periodo de tiempo desde la ruptura lo que no es un obstáculo al haber transcurrido sólo tres años desde el cese sin que ese periodo sea significativo de una renuncia máxime cuando el procedimiento anterior finalizó con un desistimiento de la parte contraria.

Igualmente tampoco puede aceptarse que se haya extinguido la pensión por convivir maritalmente con otra persona. No ignora este Tribunal las extraordinarias dificultades que la acreditación de esa circunstancia ordinariamente suele acarrear. Pero una cosa es que ello sirva para flexibilizar los criterios o acudir a otros medios de prueba y otra bien diferente es que posibilite que la mera alegación, carente del más mínimo soporte, pueda avalar tal decisión. Y ello es lo que pretende la parte, toda vez que la mera alegación o insinuación del hijo ni siquiera contrastada o cotejada por testificales o informes de convivencia o investigadores no puede surtir tal efecto cuando hay otros testimonios, como el de la Sra. Elisa , que lo niegan rotundamente. En suma, la mera insinuación huérfana de soporte probatorio en modo alguno puede sustentar la afirmación.

CUARTO.- Duración y cuantía. Reconocida la existencia actual de la prestación compensatoria, el debate se reduce a esos otros aspectos.

En lo que atañe a la primera, este Tribunal es reacio ante personas maduras pero aún jóvenes, como la Sra. Carmen , a quienes no les alcanza ningún impedimento físico para trabajar, concederle una prestación de carácter vitalicio, máxime cuando ha trabajado y tiene posibilidades de hacerlo como lo demuestra el hecho inequívoco de que desde el cese de la convivencia accedido a diversos trabajos si bien temporales, sin duda por las actuales dificultades que ofrece el mercado laboral. Si a esa convicción le adicionamos que tiene una cierta capacitación profesional evidencia por los trabajos ya desarrollados tanto durante el matrimonio como después no existe ninguna razón para concederle un derecho perpetuo, de ahí que se rechace la petición esgrimida en ese sentido, al entenderse más razonable la concesión de una prestación temporal.

Vinculada al reconocimiento de la temporalidad de la prestación se encuentra la cuestión fáctica de la determinación de la cuantía de la misma, extremo en el que ambas partes mantienen posturas discordantes al considerar la beneficiaria que debe elevarse su cuantía a 900 euros. Este aspecto siempre difícil de cuantificar, máxime cuando se trata de un negocio o empresa familiar, en el que se declara bajo módulos, propicia que se deba acudir a la prueba de presunciones para fijar el importe de la misma. Pues bien, nada se apunta para interesar un incremento de la pensión en una cifra tan considerable. Simplemente se alude a que los ingresos ascienden a 3.000 euros mensuales, lo que contrasta con la carencia de otros vestigios de una situación económica tan boyante como la que ello conlleva cuando no ha constancia de otros inmuebles o bienes que integren el patrimonio conyugal y que apunten en esa dirección. En ese sustrato fáctico, entendemos que ponderando los factores ya expuestos y ante la falta de sustento de las pretensiones, procede confirmar el criterio mesurado de la juez de instancia y reconocer en derecho en la cuantía y términos que lo hace la sentencia recurrida.

QUINTO.- No se hace pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas por ninguno de los dos recursos.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación formulados por la representación legal de Gonzalo y Carmen y confirmamos la sentencia dictada con fecha 9 de diciembre de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Puertollano y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes ni como consecuencia de ninguno de los recursos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por este nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.