Sentencia Civil Nº 200/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 14/2013 de 09 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00200/2013

S E N T E N C I A nº 200

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Magistrados:

Dª. COVADONGA SOLA RUÍZ.

Dª. Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

En PALMA DE MALLORCA, a nueve de mayo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 1054/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 14/2013, en los que aparece como parte demandante apelante, Dª Rafaela , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ALBERTO VALL CAVA DE LLANO, asistida por el Letrado D. MARIANO RAMON SUÑER, y como parte demandada apelada, Dª Apolonia , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN REINOSO RAMIS, asistida por el Letrado D. MIGUEL A. TORRES COLOMAR.

Es PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, en fecha 10 de octubre de 2012, se dicto Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Vall Cava de Llano en nombre y representación de Rafaela cotra Rafaela , y ESTIMO la demanda reconvenciconal interpuesta por el procurador de los Tribunales Sra. Tur Escandell en nombre y representación de Apolonia contra Rafaela y, en consecuencia, DECLARO que la demandante reconvecional era titular, en pleno dominio de la finca registral nº NUM000 , en la total cabida que ésta tenía de 25.375,49 metros cuadrados, en el momento de la venta a D. David (23/03/2005), sin condena en costas a las partes.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 8 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.-En la demanda instauradora de esta litis interpuesta por Dª Rafaela en su calidad de propietaria actual de la finca registral nº NUM001 sita en el término municipal de Sant Joan de Labritja, llamada DIRECCION000 o DIRECCION001 , alega como aspectos más relevantes, que según su título de propiedad esta finca tiene 21.769,28 m2; que en escritura de pago de legítimas de 5.12.1.973 de una finca matriz, que según la escritura medía 92.140 m2 y en realidad tenía 91.699 m2 se segregaron cuatro fincas, una de las cuales es la que nos ocupa, y otra situada en su linde norte, la nº NUM000 propiedad de la demandada Dª Apolonia ; que dicha finca de la demandante en la actualidad tiene 18.055m2; que la demandada tramitó de modo fraudulento un expediente de exceso de cabida por 3.759 m2 y consiguió apoderarse de una cantidad similar de superficie de la finca de la demandante, de modo que la superficie registral de dicha finca era de 21.591 m2 ( según el título de 1.973) y pasó a ser de 25.365 m2; que la demandada valló dicha finca conforme a la superficie fraudulentamente obtenida y la vendió a tercero en el año 2.005, quien es tercero de buena fe, por lo cual procede a reclamar a la demandada el valor actual de 3.759 m2, que calcula en 46.917 euros conforme al precio referido en un dictamen pericial que aporta, en atención a la existencia de un enriquecimiento injusto.

La representación de la demandada alega la prescripción de la acción y la adquisición por usucapión, y como alegaciones más relevantes, refiere que la finca de la actora nunca tuvo esa cabida a pesar de lo que exprese el título, lo que supone una diferencia entre el Registro de la Propiedad y la realidad; que las fincas se segregaron en el año 1.973 no por su superficie, sino por campos; falta de oposición al vallado durante muchos años y desde el año 2.003 en que se inscribió el exceso de cabida; los metros ampliados proceden de otra finca propiedad de su padre, y se correspondían con los datos catastrales; en la segregación lo fue con las mismas lindes y situación que en la actualidad, sin que la actora hubiere presentado queja alguna; alega prescripción de la acción real por aplicación del artículo 1.963 del Código Civil por transcurso de más de 30 años, y plantea demanda reconvencional en solicitud de usucapión extraordinaria por transcurso del plazo de 30 años.

La sentencia de instancia desestima la demanda inicial y estima la reconvencional sin efectuar expresa imposición de costas. Como argumentos más relevantes, considera que la segregación del año 1.973 no tuvo lugar atendiendo a la superficie fijada en el título, sino que la finca matriz se repartió y dividió atendiendo a campos, a concretas superficies de explotación, y ello en atención a los testimonios del Sr. Urbano (quien fue arrendatario de las fincas) y de D. Dimas (hermano de la demandante y titular de otra finca resultante de la segregación), y que en las fotos aéreas se aprecian las marcas de las fincas; que no ha quedado acreditada la usurpación; se transmitió por la demandada la finca con la propiedad que esta disponía dentro de sus lindes con una superficie de 25.374,49 m2; y no entra por ello en el examen de los requisitos de la usucapión extraordinaria.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte actora en petición de nueva sentencia que estime íntegramente la demanda, y como argumentos más relevantes, refiere la existencia de un error en la valoración de la prueba; es procedente la aplicación de la superficie contenida en los títulos, en la que los linderos deben ser rectos a la luz del artículo 385 del CC ; si se hubiera querido segregarse las finca matriz atendido a cuerpos ciertos así se hubiera hecho y contenido en el título; si se hace pago de legítimas se pretende un reparto equitativo; la tramitación fraudulenta del expediente de exceso de cabida, de lo que concluye que el título es suficiente para delimitar el linde conforme al artículo 385 antes citado; aprecia la existencia de contradicciones entre los testigos Don. Urbano y Dimas , este último enemistado con la demandante; no se ejercita una acción de accesión invertida, sino de enriquecimiento injusto en el que deben aplicarse las reglas del deslinde; incongruencia de la alteración por causa de pedir; el fundar la demanda reconvencional en la existencia de una prescripción adquisitiva extraordinaria, supone aceptar que carece de un título de propiedad válido, y la sentencia no entra en el examen de los requisitos de la prescripción extraordinaria; no se han acreditado actos posesorios desde que Don. Urbano dejó el arriendo, pues los terrenos desde el año 1.995 no se cultivaban, y no habrían transcurrido los 30 años.

La representación de la parte demandada solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-La parte actora ejercita una acción de enriquecimiento injusto, pero fundada en la usurpación de una superficie de terreno por la demandada que no puede reivindicar por ser de titular de un tercero de buena fe, y que, a su vez, supone el ejercicio de una acción de deslinde. La parte demandada opone diversas líneas de defensa, que debemos entender que son subsidiarias las unas de las otras, para finalmente solicitar una acción declarativa de dominio por adquisición del mismo por prescripción adquisitiva extraordinaria, y siguiendo un orden lógico, en primer lugar alega que la división de la finca matriz se hizo no por su superficie sino por campos concretos, y subsidiariamente, la citada alegación de usucapión. Una y otra acción parten de presupuestos contrapuestos, pues la segunda supone la ausencia de título de adquisición, el cual es afirmado en la primera excepción, motivo por el cual debe entenderse como una petición subsidiaria. La sentencia de instancia al considerar la primera excepción ya no entra en el examen de la segunda, con lo cual no se produce la incongruencia omisiva alegada por la parte recurrente.

SEGUNDO.-Examinada la prueba practicada, y en relación con la segregación de la total finca operada en escritura de 19.12.1.973 de segregación para pago de legítimas entre varios hermanos, se aprecia una clara contraposición entre las superficies recogidas en el título, y como tales objeto de inscripción en la descripción de las fincas en el Registro de la Propiedad, y la superficie resultante a tenor de la realidad extraregistral.

Del título, se infiere que se efectuó un reparto de la finca matriz que se dice de 92.140 m2, -pero que en realidad es de 91.699 (con un defecto de 441 m2), en cuatro parcelas con expresión de su superficie. A tenor de la prueba pericial practicada, resulta que la superficie registral de la parcela de la parte actora (nº NUM001 ) es de 21.769 m, y la superficie topográfica real es de 18.076,45 m2, mientras que la superficie registral de la parcela de la parte demandada (nº NUM000 ) es de 21.591 m2, mientras que la superficie topográfica real es de 25.374,49 m2. Ello supone, tras calcular el porcentaje de una y otra finca sumadas sobre el total registral, que la parcela de la demandada presenta un exceso de 3.738,21 m2, que a su vez, es déficit para la parcela de la parte actora.

La realidad extraregistral, esto es, la superficie efectivamente ocupada por la parcela segregada, ya desde su inicio, es totalmente distinta, pues la parcela de la parte actora tiene 18.076,45 m2, y la de la demandada 25.374,49 m2.

A resultas de esta contraposición, se plantea la cuestión decisiva de esta litis, que es el determinar qué superficie debe prevalecer, si la contenida en el título inscrito en el Registro, o la real, cuestión íntimamente correlacionada con determinar si el pacto entre hermanos por el que se produjo la segregación, lo fue por su superficie, o bien por campos o a concretas superficies de explotación. La sentencia de instancia se inclina por la segunda, y el recurrente alega que debe atenderse a la superficie contenida en el título, sobre la que funda su petición de deslinde con cita del artículo 385 del CC .

La Sala, atendiendo en esta segunda instancia, el conjunto de prueba practicada, ratifica la acertada valoración contenida en la sentencia recurrida, sin que se aprecie error alguno. Se llega a la conclusión de que la división efectiva de la finca matriz en pago de legítimas no se llevó a cabo atendida su superficie, sino a campos o a concretas superficies de explotación. A tal conclusión se llega en atención a las siguientes pruebas:

A) El testimonio de D. Urbano , quien se dedicaba a cultivar la íntegra finca cuando se produjo la segregación, en atención a un contrato de arrendamiento rústico que obra en las actuaciones durante veinte años ( hasta 1.988), si bien queda confuso si tras la segregación siguió cultivando la total finca o solo alguna de sus parcelas, si bien parece desprenderse que siguió labrando la finca de la demandada, pero no la de la actora, y es concluyente al indicar que los hermanos al hacer el reparto no 'miran' su superficie, sino que 'cada uno cogió el trozo correspondiente'. Afirma que él conocía el linde de cada finca, y que el existente en la actualidad se corresponde con el existente desde su inicio; que él abrió el camino entre las fincas de ambas partes que se aprecia en muchas de las fotos aéreas; que dicho camino era de la finca de la demandada, pero era el linde; había una 'reguera' que todavía existe y que hacía de linde entre las fincas de las partes. En este sentido el perito judicial en trámite de aclaraciones dijo que 'lo normal es que las acequias fueren la delimitación física de las fincas hasta hace un tiempo'. No se aprecia motivo para dudar de la credibilidad de este testimonio, aunque no estuviere presente en los posibles tratos entre hermanos para el reparto de las fincas y pago de legítimas, pero debe destacarse que conoció la realidad resultante de la división al seguir cultivando, al menos, partes de las aludidas fincas.

B) El testimonio de D. Dimas , hermano de la demandante, en sentido prácticamente coincidente con el anterior testigo, si bien la única diferencia es que considera que el camino debía ser a medias. Es de suma importancia por cuanto, según títulos obrantes en la litis (folio 11 y siguientes), resulta que él, junto con la ahora demandante, su hermana Dª Rafaela , adquirieron la finca NUM001 por compra a una de las hermanas que fue parte en el título, -Dª Apolonia - en escritura pública de 29.11.1.985. Posteriormente, en un pacto entre ambos hermanos y su madre, la finca NUM001 fue adjudicada a la ahora demandante al poner fin a la indivisión existente, en documento privado de 15.04.1.996 presentado a liquidación tributaria el 6 de mayo siguiente, y elevado a escritura pública el 3.10.2.002. La importancia de este testigo radica en que durante once años ha sido copropietario de la parcela ahora propiedad de la demandante, y reconoce en los sustancial que el lindero de la misma es el actual, y que desde la división de la finca matriz ha sido así, tal como lo indicó en el expediente de exceso de cabida, aparte de ser el titular catastral de dicha parcela. Por la recurrente se plantea su falta de credibilidad por hallarse enemistado con su hermana, como así reconoció en el acto del juicio, pero el motivo no se halla en la división de los terrenos, sino en divergencias en el cuidado de su madre en la actualidad ya fallecida, cuestión que no se estima relevante para considerar falto de credibilidad a este testigo.

C) El conjunto de fotos aéreas presentadas, en concreto en los años 1.975, 1.979, 1.988, 1.990, 1.995, y desde el año 2.003 el vallado existente colocado por el actual propietario de la parcela de la demandada. En todas ellas se aprecian los mismos campos o concretas superficies de explotación que las existentes en la actualidad. Ello pone de relieve que en todos estos años, en divergencia con la superficie expresada en el título, la actora y su causahabiente titular anterior cultivaban una superficie de terreno inferior a la expresada en el título, y que la ahora demandada y sus causahabientes anteriores cultivaron o poseyeron una superficie superior a la que indica el título, y que se corresponde con la situación actual. Es llamativa la existencia de una viña, hasta que fue arrancada, según documentación aportada, claramente visible en la mayoría de las fotos, en parte de la finca de la demandada, y que resultaría que ocupaba, según la actora una parte de su finca, y supone un acto posesorio muy evidente, aparte de que, a la vez, es expresivo, de que el reparto de la finca matriz no se llevó a cabo de acuerdo con su superficie sino por campos o concretas superficies de explotación. En la foto aérea del año 1.956, por tanto, muy anterior a la fecha de la segregación en 1.973, no se aprecia la existencia de los campos o superficies de cultivo de las fotos siguientes, sino que el campo es uniforme, sin división en superficies de cultivo. Ello es indiciario de que la división de la única finca en tales campos fue coetánea a la segregación del año 1.973.

D) El Catastro. Se aprecia, conforme a la documentación aportada, que en lo sustancial, los planos catastrales se corresponden con la situación actual, sin queja alguna de la parte demandante. Este dato no es tan decisivo como los anteriores, puesto que es muy posible que el catastro atendiera a las fotos aéreas, en la que es muy evidente la separación entre campos de cultivo de una y otra finca de las partes. Se inscribió a nombre del hermano de la actora, sin que la superficie expresada en el mismo, inferior a la del título, fuera objeto de queja alguna.

Por ello, debemos concluir que la división de la finca matriz se realizó no por superficies, sino por concretos campos o superficies de explotación. Por la recurrente se indica que si se hubiera querido distribuir la finca atendiendo a cuerpos ciertos así se habría expresado en el título, y que se trata de un pago de legítimas en el que se busca un trato equitativo. Al respecto, cabría preguntarse por el motivo en virtud del cual se hizo constar en el título una concreta superficie y no una distribución con otros datos relativos a campos o 'feixes', y éste se desconoce, más cuando los otorgantes de la escritura presumiblemente han fallecido, pero ello no es óbice a que se llegue a tal conclusión, pues el consentimiento prestado a la división se materializó en la distribución de campos, que han seguido en idéntica situación, y sin problema o queja alguna, desde diciembre de 1.973 hasta la remisión del burofax por la actora en mayo de 2.011 - 38 años- . Si la división se hizo por campos, no se produce ninguna situación de incerteza de linderos, por lo que no es de aplicación el criterio del artículo 385 del CC .

La antes aludida contraposición entre el testigo Sr. Urbano y el Sr. Dimas , en cuanto el primero, en vista de las fotos aéreas dice que el camino que se aprecia en muchas de ellas era de propiedad de la demandada, y el segundo, cree que debía ser a medias, no se considera relevante, puesto que también se hace alusión a la existencia en el lugar una 'reguera' expresiva del lindero, y es más concreto el testimonio del Sr. Urbano sobre este aspecto.

Se ha alegado por la actora que el expediente de exceso de cabida conlleva una usurpación de terreno, y que su hermano D. Dimas acudió al mismo cuando ya no era copropietario, por lo que le atribuye una connivencia con su prima. Al respecto, no se ha practicado prueba de tal connivencia, ni sobre la procedencia de la superficie incrementada, si bien parece inferirse de lo actuado que se trataba de acomodar la superficie catastral, probablemente calculada en base a las fotos aéreas y sus correspondientes campos o superficies de cultivo, con la que obraba en el Registro; y si D. Dimas intervino fue por cuanto en el catastro figuraba como titular de la parcela ahora de titularidad de la demandante. Por tanto, dicha cuestión no desvirtúa la conclusión antes referida.

Por tal motivo, resulta inútil entrar en el examen de si se ha producido una prescripción de la acción real por transcurso de 30 años del artículo 1.963 del CC, o si concurren los requisitos de la usucapión, en el bien entendido que la misma se apreciaría por cuanto la demandada y sus causahabientes han cultivado sin oposición alguna la superficie ahora reclamada por la demandada desde diciembre de 1.973 hasta mayo de 2.011 ( fecha del aludido burofax), si bien desde el año 2.003 la posesión lo es por un tercero a quien la demandada vendió la finca y valló el lindero. Ello se infiere de las fotos aéreas, testimonios presentados, y documentación sobre el arrancado de la viña existente en parte de la finca de la que fue titular la ahora demandada.

TERCERO.-En cuanto a las costas procesales de esta alzada, la Sala aprecia la misma motivación atendida por el Juzgador de instancia de no efectuar expresa imposición de las mismas por existencia de serias dudas de hecho, en especial por la divergencia entre las superficie recogida en los títulos de propiedad inscritos en el Registro de la Propiedad, y la posesión efectiva en la realidad jurídica extraregistral razonada en la fundamentación de esta sentencia.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador D. Alberto Vall Cava de Llano, en nombre y representación de Dª Rafaela , contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2.012 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Nose efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.