Sentencia Civil Nº 200/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 422/2013 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 422/2013-1ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 197/2012

(PROCEDIMIENTO DE CONCURSO Nº 827/2011)

JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 200 / 2014

Sres. Magistrados

JUAN F. GARNICA MARTÍN

RAMÓN FONCILLAS SOPENA

LUIS GARRIDO ESPA

En Barcelona a 4 de junio de 2014

La Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial ha visto el incidente concursal de reintegración seguido con el nº 197/2012 (dimanante del procedimiento de concurso nº 827/2011) ante el Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona. Es parte demandante del incidente el administrador concursal Sr. Justo , la concursada GRANDIGNAN PLACE S.L., y demandados:

- la concursada GRANDIGNAN PLACE S.L., que no ha comparecido en esta segunda instancia;

- BERNAT FAMILY OFFICE S.L., representada por la procuradora Beatriz Amoraga Calvo y asistida de la letrada Laura Maniega Jáñez;

- SEPTIMANIA PROMOCIONES S.L., representada por el procurador Ezequiel Martínez Sánchez y bajo la dirección del letrado Eduard Molina Vilanova; y

- Jose Pedro y BUFETE CIRERA S.L., representados por el procurador Alejandro Font Escofet y defendidos por la letrada Marissa Terra Salada.

Conocemos las actuaciones para resolver el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Agustín , representado por la procuradora Lorena Moreno Rueda y asistido del letrado Jorge Falip García, comparecido como parte interviniente coadyuvante de la administración concursal, contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.El fallo de la sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que debo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la Administración concursal de la entidad GRANDIGNAN PLACE S.L. contra la entidad BERNAT FAMILY OFFICE S.L., contra la entidad GRANDIGNAN PLACE S.L., contra la entidad SEPTIMANIA PRODUCCIONES S.L., contra D. Jose Pedro y contra el Bufete Cirera S.L. debo absolver a todos ellos de la demanda contra ellos interpuesta. No se imponen las costas procesales' .

SEGUNDO.Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acreedor Don. Agustín , que fue admitido a trámite.

La representación procesal de BERNAT FAMILY OFFICE S.L., SEPTIMANIA PROMOCIONES S.L., Jose Pedro y BUFETE CIRERA S.L. presentaron respectivos escritos de oposición al recurso.

TERCERO.Recibidas las actuaciones, formado el rollo correspondiente y comparecidas las partes se señaló para la votación y fallo el día 19 de febrero pasado.

Es ponente el Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. 1.La administración concursal (AC) de GRANDIGNAN PLACE S.L. ejercitó la acción de reintegración prevista en el art. 71 LC interesando la rescisión del negocio de 'extinción y liquidación de cuentas en participación'celebrado por la concursada y las sociedades demandadas BERNAT FAMILY OFFICE S.L. y SEPTIMANIA PROMOCIONES S.L. en fecha 9 de marzo de 2010, elevado a público por escritura de la misma fecha. Solicitaba, en consecuencia, que dichas sociedades reintegraran a la masa activa las cantidades percibidas en dicho acto por virtud de la liquidación de un contrato de cuentas en participación cuya verdadera existencia cuestionaba, respectivamente 788.393,82 € (BERNAT FAMILY OFFICE) y 1.734.466,41 € (SEPTIMANIA).

Además, acumulaba otra pretensión de reintegración concursal contra el abogado Don. Jose Pedro y BUFETE CIRERA S.L., por considerar excesiva y desproporcionada la cantidad percibida (812.000 €) en concepto de honorarios profesionales devengados por la tramitación de un recurso contencioso-administrativo y otras actuaciones derivadas. Solicitaba en la súplica que el juez del concurso fijara el justo montante de los honorarios y, determinada la cuantía procedente, se condenara a estos demandados a reintegrar a la masa la diferencia.

2.Ambas pretensiones fueron desestimadas por el juez del concurso, sin imposición de costas. Contra esta decisión apela un acreedor de la concursada, Don. Agustín , que en el curso del procedimiento compareció como coadyuvante de la AC.

Sobre la rescisión de la escritura de extinción y liquidación de cuentas en participación de 9 de marzo de 2010

SEGUNDO. 3.La acción de rescisión ejercitada tiene por objeto un acto dispositivo: el pago que realiza GRANDIGNAN a las citadas sociedades demandadas el 9 de marzo de 2010, dentro del período de dos años anteriores a la declaración de concurso (el concurso fue solicitado en noviembre de 2011, si bien desconocemos la fecha del auto de declaración). Ese pago se justifica en la escritura de protocolización de 9 de marzo de 2010 por la preexistencia de un contrato de cuentas en participación ( arts. 239 a 243 del Código de Comercio ) concertado por GRANDIGNAN con SEPTIMANIA y BERNAT FAMILY OFFICE mediante dos documentos privados en formato de 'carta', de fecha 10 de marzo de 2000 (dos mil), suscritos por el Sr. Maximo como administrador de GRANDIGNAN. Una de las cartas se dirige a SEPTIMANIA, que firma la aceptación del negocio, y la otra es a favor del portador, siendo su beneficiaria, realmente, la sociedad BERNAT FAMILY OFFICE. Estos documentos son protocolizados por las partes en la escritura pública de 9 de marzo de 2010 (dos mil diez).

Cobra fundamental relevancia en el enjuiciamiento de la pretensión de rescisión la verdadera existencia de este contrato de cuentas en participación, que se dice concertado el 10 de marzo de 2000, pues sería la causa que legitima y justifica el acto de disposición realizado el 9 de marzo de 2010, en concepto de reparto a los cuenta-partícipes, en las proporciones pactadas, de los beneficios obtenidos por el buen fin del negocio que constituía el objeto de dicho contrato o contratos de participación, cuyo gestor era GRANDIGNAN.

4.Conviene poner de manifiesto que, aunque la AC en su demanda alega la inexistencia de causa en el contrato de cuentas en participación y su nulidad por esa razón, cuestionando la veracidad de sendos documentos privados, supuestamente firmados por el fallecido Sr. Maximo , la acción ejercitada es la de reintegración concursal ( art. 71 LC ), como evidencia la demanda y su fundamentación jurídica, y la súplica, en la que la AC solicita 'la rescisión del acto impugnado, consistente en la escritura pública de extinción y liquidación de cuentas en participación...', sin mención alguna al ejercicio de la acción de nulidad del supuesto contrato de cuentas en participación conforme al régimen general de obligaciones y contratos (en particular, art. 1.275 CC en relación con el 1.261).

Circunscrita la acción ejercitada al ámbito de aplicación del art. 71 LC , debe estimarse que al denunciar la AC la ausencia de causa de dicho contrato, o su inexistencia, por no ser veraz, está integrando la acción de rescisión o reintegración concursal con la afirmación de que los pagos realizados a dichas sociedades el 9 de marzo de 2010 carecen de causa y de contraprestación, no eran debidos, y por ello deben considerarse pagos injustificados, sin título alguno legitimador, es decir, actos de disposición a título gratuito, a los efectos del art. 71.2 LC (presunción iuris et de iurede perjuicio), o en todo caso actos de disposición que han originado un perjuicio directo a la masa activa provocando su disminución sin causa alguna ( sacrificio patrimonial injustificado; SSTS de 12 de abril , 26 de octubre y 8 de noviembre de 2012 , entre otras).

De este modo, si es un pago justificado por una previa relación contractual, como puede ser el contrato de cuentas en participación, que daría lugar, terminado el negocio, a la liquidación por el gestor (GRANDIGNAN) a los partícipes ( art. 243 CCom ), no cabría reconocer un acto a título gratuito o un sacrificio patrimonial injustificado.

Por ello, la AC en su demanda solicita con carácter subsidiario, para el supuesto de que se pruebe que el contrato de cuentas en participación realmente existía, que se aprecie un perjuicio a la masa activa por vulneración del principio par conditio creditorum. Fundamenta el perjuicio desde esta perspectiva en que en el momento de los pagos, 9 de marzo de 2010, GRANDIGNAN ya se encontraba en 'una situación ruinosa y pre-concursal, con acreedores que verán perjudicados sus derechos en caso de no reintegrarse la operación que se cuestiona'.

TERCERO. 5.La demanda parte de los siguientes antecedentes de hecho, que resultan incontrovertidos según el siguiente relato:

a) La Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) tramitó antes del año 2000 un procedimiento de recaudación en vía de apremio contra la entidad PARQUE DE ATRACCIONES TIBIDABO S.A., (PATSA) en el que se embargaron diversas fincas de su propiedad, que conformaban el Parque de Atracciones del Tibidabo.

b) El día 27 de enero de 2000 se celebró la subasta, en la que resultó adjudicataria de diversas fincas la entidad INMOBILIARIA Y GESTIÓN BARCINOVA AUGUSTA S.A., cuyo administrador era Don. Maximo .

Al día siguiente, 28 de enero de 2000, esta sociedad cedió y transfirió las fincas adjudicadas a la sociedad GRANDIGNAN PLACE S.L., ahora concursada, cuyo administrador era el Sr. Alejandro .

El importe total del remate (depositado por ambas sociedades) ascendió a la cantidad de 791.547.262 de las antiguas pesetas.

c) El día 10 de febrero de 2000, la TGSS acordó ejercitar el derecho de tanteo sobre las fincas adjudicadas a GRANDIGNAN, de modo que el ente público pasó a ser el definitivo adjudicatario.

En consecuencia, las cantidades depositadas para la adquisición de las fincas fueron devueltas a GRANDIGNAN (791.547.262).

d) La TGSS transmitió las fincas al Ayuntamiento de Barcelona, formalmente el día 5 de diciembre de 2005.

e) El día 10 de marzo de 2000, GRANDIGNAN, representada por el Sr. Maximo (que había sido nombrado administrador único de esta sociedad) interpuso recurso de alzada contra la resolución de 10 de febrero de 2000, por la que la TGSS acordó ejercitar el derecho de tanteo.

Desestimado el recurso de alzada por la TGSS, GRANDIGNAN interpuso recurso contencioso administrativo ante el TSJ de Cataluña, que lo desestimó por sentencia de fecha 7 de noviembre de 2005 .

GRANDIGNAN interpuso recurso de casación contra esta sentencia ante el Tribunal Supremo, que dictó Sentencia el día 12 de diciembre de 2008, estimando el recurso y anulando, por tanto, la resolución de la TGSS por la que en ejercicio del derecho de tanteo se adjudicaron las fincas subastadas.

f) La dirección jurídica de todos los recursos fue asumida por el letrado Don. Jose Pedro y por el despacho de abogados al que pertenece, BUFETE CIRERA S.L., sociedad profesional.

g) El Sr. Maximo falleció el día 25 de enero de 2009. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo fue notificada el día 2 de febrero de 2009.

h) Ante la estimación del recurso de casación, GRANDIGNAN se encontraba en disposición de recuperar las fincas pero, dado que habían sido transmitidas al Ayuntamiento de Barcelona, tras un período de negociaciones, se alcanzó un convenio en ejecución de sentencia, firmado el día 3 de diciembre de 2009, por el Ayuntamiento, PATSA y GRANDIGNAN, representada ésta por el letrado Sr. Jose Pedro .

En dicho acuerdo, y como compensación a la renuncia de GRANDIGNAN a la recuperación de las fincas, se convino y pagó una indemnización a su favor por importe de 4 (cuatro) millones de euros.

6.De lo actuado resultan acreditados, además, los siguientes hechos, que las partes admiten en lo sustancial:

a) Quien estaba detrás de la adquisición de las fincas de PATSA en la subasta era el grupo CHUPA CHUPS, de la familia Carlos Francisco , que proyectaba ampliar su actividad al sector de los parques de ocio. La sociedad beneficiaria final sería BERNAT FAMILY OFFICE S.L., antes ENRIQUE BERNAT F S.A., utilizando instrumentalmente a la sociedad GRANDIGNAN PLACE S.L., que sería la que pujara en la subasta.

A tal efecto, el Sr. Alejandro , abogado y persona de confianza de la familia Carlos Francisco , adquirió en diciembre de 1999 todas las participaciones de GRANDIGNAN PLACE, una sociedad inactiva y recién constituida con un capital de 3.005 €, y fue nombrado administrador (documentos 4 y 5 de la contestación de Carlos Francisco ).

El Sr. Alejandro contactó con el Sr. Maximo como especialista en subastas, con la finalidad de que compareciera y pujara en nombre y por cuenta de GRANDIGNAN.

En coherencia con el pacto (documento 6, intervenido por Corredor de Comercio), en enero de 2000 ENRIQUE BERNAT F S.A. transfirió a GRANDIGNAN los fondos necesarios para la puja (que fue por 791.547.262 pesetas; documentos 7 a 12).

Tras ser ejercitado el derecho de tanteo por la TGSS, la suma depositada para pagar el remate fue transferida de nuevo a ENRIQUE BERNAT F S.A. (documentos 17, 18 y 19).

b) Fue público y notorio el interés del Ayuntamiento de Barcelona en adquirir el Parque de Atracciones del Tibidabo, evitando que pasara a manos de una empresa privada, como evidencian las noticias de prensa aportadas de fecha 29 de enero de 2000 (documento 20 de Carlos Francisco ), que relatan la adquisición de la propiedad por el Ayuntamiento una vez que fuera ejercitado el derecho de tanteo por la TGSS. Así, La Vanguardia publica que 'Clos arrebata el parque Tibidabo a CHUPA CHUPS'; 'en una acción inesperada, el Ayuntamiento de Barcelona anunció ayer que se hará con la propiedad del parque de atracciones del Tibidabo, adquirido en subasta por 791 millones de pesetas por el grupo Chupa Chups por medio de un intermediario...'; 'Clos se queda con el Tibidabo; el Ayuntamiento pacta con la Seguridad Social y arrebata el parque a Chupa Chups'(y otras noticias de similar contenido en otros medios de prensa).

Era conocido, por tanto, que la TGSS ejercitaría el derecho de tanteo para transmitir las fincas al Ayuntamiento de Barcelona.

c) Ejercitado el derecho de tanteo por la TGSS y devuelto el dinero a ENRIQUE BERNAT F S.A., el 10 de marzo de 2000 el Sr. Alejandro transmite al Sr. Maximo (a través de su sociedad INMOBILIARIA Y GESTIÓN BARCINOVA AUGUSTA S.A.) todas las participaciones sociales de GRANDIGNAN, por un precio de 500.000 pesetas que se dice recibido con anterioridad.

El Sr. Maximo pasa a ser administrador de GRANDIGNAN e inicia el proceso de impugnación del derecho de tanteo ejercitado por la TGSS, mediante las actuaciones indicadas.

7.Fallecido el Sr. Maximo y una vez dictada por el TS la sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo, el 9 de marzo de 2010 comparecen ante notario el Sr. Balbino en representación de GRANDIGNAN (fue nombrado administrador el 15 de enero de 2010), el Sr. Ovidio en representación de SEPTIMANIA PROMOCIONES S.L. y Don. Carlos Francisco en representación de Carlos Francisco FAMILY OFFICE S.L., al objeto de elevar a público un documento de la misma fecha, de 'extinción y liquidación de cuentas en participación'.

En dicho documento exponen los antecedentes relativos a la adjudicación de las fincas y los recursos interpuestos, manifestando que entre las tres sociedades indicadas se convino el 10 de marzo de 2000 un contrato de cuentas en participación en virtud del cual SEPTIMANIA 'hacía una aportación inicial de 130.000.000 de pesetas (actualmente 781.315,73 €) y participaba con un porcentaje del 55 % en los futuros beneficios que se pudieran obtener como resultado del procedimiento a seguir contra el acuerdo de la TGSS, para el caso de que fuera estimada dicha reclamación y se reintegren dichos bienes a la sociedad o en cualquier caso de obtener algún beneficio derivado de una transacción o cesión de derechos, y asumiendo GRANDIGNAN PLACE S.L. la condición de gestor, reservándose otro tercero, asimismo, un porcentaje de 25 %'.

Exponen que se adjunta como anexo I copia testimoniada del documento en el que se recogió la cuenta en participación respecto de SEPTIMANIA, y que, así mismo, se convino en la misma fecha (10 de marzo de 2000) otro contrato de cuentas en participación con BERNAT FAMILY OFFICE S.L., por el que ésta participaba con un porcentaje del 25 % en los mismos beneficios, que se adjunta como anexo II.

Tras dejar constancia de que GRANDIGNAN ha alcanzado una transacción con el Ayuntamiento de Barcelona por virtud de la cual ha percibido 4 millones de euros, declaran que el negocio objeto del contrato de cuentas en participación ha concluido y el gestor, GRANDIGNAN, rinde la siguiente cuenta justificada:

Ingresos: 4.000.000 €

Gastos derivados del procedimiento en todas sus instancias y desde el inicio: 846.424,71 €

Beneficio del negocio: 3.153.575,29 €.

Proceden seguidamente a la liquidación de los porcentajes de beneficio correspondientes a los cuenta-partícipes: a SEPTIMANIA 1.734.466,41 €, y a BERNAT FAMILY OFFICE 78 8.393,82 €.

8. Los documentos anexos son los respectivos contratos de cuentas en participación, en formato de carta firmada por el Sr. Maximo en representación de GRANDIGNAN, con fecha de 10 de marzo de 2000.

La primera carta, firmada también por el representante de SEPTIMANIA, tras exponer la intención de GRANDIGNAN de ejercitar cuantas acciones judiciales sean oportunas al objeto de defender la validez de la adjudicación de las fincas a su favor, hace constar que: 'Por la presente reconocemos mediante el presente documento su derecho a participar en un cincuenta y cinco por ciento sobre cualquier tipo de beneficios y ganancias que se obtengan como consecuencia del ejercicio de tales acciones, bien sea en el caso de obtener sentencia favorable bien para el caso de obtener algún beneficio derivado de la transacción o cesión de derechos'.

La segunda carta, firmada sólo por el Sr. Maximo , expone los mismos antecedentes e indica que 'Por la presente reconocemos mediante el presente documento el derecho que ostenta y ostentará en todo momento el portador de la presente a participar en un veinticinco por ciento sobre cualquier tipo de beneficios y ganancias que se obtengan... Para la acreditación de sus derechos bastará con la simple presentación del original de la presente carta, para que el portador de la misma quede acreditado ante GRANDIGNAN PLACE S.L. con arreglo a su porcentaje del 25 % antes indicado'.

9.Tanto BERNAT como SEPTIMANIA defienden la existencia y validez del contrato de cuentas en participación concertado el 10 de marzo de 2000. Su existencia también fue defendida inicialmente por la concursada GRANDIGNAN (representada por el Sr. Balbino ), pero posteriormente se allanó a la pretensión de rescisión, tras conocer el resultado de las dos periciales caligráficas aportadas a las actuaciones, en las que ambos peritos dictaminan que la firma que obra en las cartas no ha sido manuscrita por el Sr. Maximo .

10.BERNAT explica que el 10 de marzo de 2000 cedió el control de GRANDIGNAN al Sr. Maximo porque no le interesaba enfrentarse al Ayuntamiento pugnando por las fincas; decidió por ello apartarse de la operación pero con recuperación de toda su inversión y manteniendo el derecho a un porcentaje de los beneficios que se obtuvieran si prosperaba la impugnación, a modo de resarcimiento por el lucro cesante que el derecho de tanteo le había provocado. De ahí el contrato de cuentas en participación, en el que se le reconoce un 25 % de participación en los posibles beneficios, dado que si el recurso prosperaba, como preveían los abogados, era previsible un acuerdo indemnizatorio con el Ayuntamiento. No obstante, no deseaba que figurara su nombre y por ello se hizo el contrato 'al portador'.

11.SEPTIMANIA relata que, por su objeto social, el Sr. Maximo le propuso que realizara una aportación dineraria para financiar el ejercicio de los derechos que GRANDIGNAN ostentaba sobre las fincas adjudicadas, ofreciendo a cambio una participación del 55 % en el beneficio o ganancia que finalmente se obtuviera, ya fuere por la recuperación de las fincas o ya por transacción ulterior.

Afirma que a tal efecto aportó la cantidad de 130.000.000 de pesetas (781.315,74 €) el 10 de marzo de 2000, que pagó mediante un cheque nominativo a favor de una sociedad indicada por el Sr. Maximo , SERVICIOS IMOBILIARIOS MORAGAS S.L. (documento 1), para que fuera percibido por GRANDIGNAN. Este destino de los fondos se lo acreditó el Sr. Maximo mediante entrega de copias de cinco cheques bancarios (documento 2) emitidos el mismo día contra una cuenta bancaria de GRANDIGNAN, con cargo a los mismos fondos entregados. Así mismo, aporta el documento original del contrato de cuentas en participación firmado por el Sr. Maximo el 10 de marzo de 2000.

12.Se han practicado en el procedimiento dos periciales caligráficas al objeto de determinar si las firmas que obran en las dos cartas han sido manuscritas por el Sr. Maximo .

- A instancia del acreedor Sr. Agustín , la perito Lorena (que examina como documentos indubitados para el cotejo de firmas un acta de matrimonio en la que obra la firma del Sr. Maximo como testigo, de fecha 10 de octubre de 2004, y otros documentos proporcionados por el Sr. Agustín ) concluye que las firmas que obran en las dos cartas-contrato no han sido realizadas de puño y letra del Sr. Maximo , y que existe la posibilidad de que hayan sido confeccionadas por distintas personas.

- El perito designado por el juzgado, Sr. Silvio (que toma como documentos indubitados la firma obrante en el DNI del Sr. Maximo expedido en 2006, y el acta de matrimonio antes citado, del año 2004) concluye, igualmente, que las firmas que obran en las cartas-contrato no han sido realizadas por el Sr. Maximo y que estas dos firmas no presentan correspondencia gráfica entre sí, pudiendo haber sido hechas por distintas personas.

De otro lado, a instancia de SEPTIMANIA fue designado el perito Alejo , analista forense de documentos, a fin de dictaminar sobre la antigüedad del documento original de carta-contrato dirigida a aquella sociedad, de fecha 10 de marzo de 2000. El perito concluye, tras sus análisis, que el documento ha permanecido archivado durante un largo período de tiempo y es muy probable que su antigüedad sea de marzo de 2000, frente a la totalmente improbable hipótesisde que haya sido confeccionado en marzo de 2010.

Examina así mismo el perito el documento que es copia del cheque bancario por importe de 130 millones de pesetas aportado por SEPTIMANIA, a cuyo pie obra la firma original del Sr. Maximo . Concluye que este documento tiene una antigüedad superior a los 5-7 años.

13.Es incontrovertido que GRANDIGNAN ha permanecido inactiva desde el año 2000, sin realizar actividad alguna salvo el seguimiento del recurso contencioso-administrativo. Así lo expresó la AC en su informe, en el que indica que es en el ejercicio de 2010 cuando realiza una facturación de 4 millones de euros (los percibidos del Ayuntamiento por razón de la transacción antes citada).

El actual administrador, Don. Balbino , fue nombrado el 15 de enero de 2010, y la solicitud de concurso se presentó en noviembre de 2011.

La sociedad tenía cerrada la hoja registral por falta de depósito de las cuentas anuales.

Las cuentas anuales de 2010 (aportadas con la solicitud de concurso) reflejan unos fondos propios positivos por 450.144 €; un efectivo por importe de 630.184 €; el resultado del ejercicio asciende a (+) 447.139 €; y un pasivo de 183.045 €, que se corresponde con el impuesto de sociedades, sin constancia de acreedores.

La AC constata en su informe que, con una facturación de 4.000.000 €, una vez deducidos los 'aprovisionamientos' por importe de 2.522.860,23 €, la partida 'otros gastos de explotación' por valor de 846.955,36 € y el impuesto de sociedades por cuantía de 183.045 €, el resultado del ejercicio asciende a 447.139,21 € (+).

Los 'aprovisionamientos' (2.522.860,23 €) se corresponden con la liquidación de las cuentas en participación a favor de BERNAT y SEPTIMANIA (788.393,82 € y 1.734.466,41 €), y 'otros gastos de explotación' por 846.955 € se destinan, según la liquidación de las cuentas en participación, al pago de los honorarios del letrado que dirigió todo el proceso hasta la última instancia.

La AC concluye que el patrimonio neto en el ejercicio de 2010 se encuentra saneado, si bien añade que 'sin embargo, se vislumbran problemas de liquidez pues la sociedad tenía 630.184,41 € en bancos, pero las partidas que figuran en el pasivo pueden acarrear pagos superiores a dicho importe'.

El estado de insolvencia, indica la AC, viene motivado por los avales y garantías prestados por su anterior administrador, Sr. Maximo , que se dedicó a la intermediación inmobiliaria.

En el balance presentado cerrado al 7 de noviembre de 2011 figura en el pasivo una deuda a largo plazo con Don. Agustín (aquí apelante) por importe de 1.591.689 €.

CUARTO. 14.La sentencia apelada valora, como punto de partida para analizar la pretensión de rescisión, que en el momento de la liquidación de las cuentas en participación (9 de marzo de 2010) la concursada no tenía acreedores, y tampoco al finalizar ese año, a tenor del informe de la AC y de las cuentas anuales, de modo que se repartieron beneficios en una situación de solvencia económica.

Considera que el contrato de cuentas en participación tenía una causa real, que se explica, con respecto a la participación de BERNAT FAMILY OFFICE, por los motivos expuestos en su contestación: utilizó a GRANDIGNAN para pujar en la subasta y adjudicarse las fincas, a cuyo efecto le transfirió el dinero, y luego, al adjudicarse las fincas la TGSS, BERNAT quiso retirarse para preservar su relación con el Ayuntamiento, por lo que cedió las participaciones sociales al Sr. Maximo , pero manteniendo un interés en el resultado del recurso contencioso, de modo que no resulta extraño que quisiera participar en los posibles beneficios.

Por lo que respecta a SEPTIMANIA, la causa de su participación en los beneficios se justifica por la aportación de 130 millones de pesetas, teniendo en cuenta además que esta sociedad ha aportado el original de la carta-contrato de cuentas en participación.

La sentencia desvalora la fuerza probatoria de las periciales caligráficas, por entender que debe otorgarse un valor muy relativo a sus conclusiones, sobre todo porque parece que los peritos, para realizar el cotejo de firmas, no han examinado firmas originales en documentos indubitados, sino fotocopias, lo cual dificulta la obtención de conclusiones fiables.

Motiva finalmente la sentencia la improcedencia de la acción de rescisión concursal por vulneración del principio par conditio creditorum, ya que al tiempo de liquidar la relación y efectuar los pagos no existía situación de insolvencia, ni al final de 2010, y no se ha acreditado que la sociedad tuviera más pasivo que por el impuesto de sociedades.

15.El acreedor apelante, Sr. Agustín , desarrolla los siguientes motivos y argumentos para que la demanda de la AC sea estimada:

a) El contrato cuentas en participación no existe, al ser falsa la firma del Sr. Maximo , como resulta de los dictámenes periciales; acreditada la falsedad de dichos documentos la consecuencia es la inexistencia del contrato; todo es un burdo montaje para despatrimonializar a GRANDIGNAN.

b) No se ha probado que BERNAT y SEPTIMANIA aportasen cantidades dinerarias a GRANDIGNAN para conformar la causa del supuesto contrato de cuentas en participación.

SEPTIMANIA no ha probado que entregara los 130 millones de pesetas, ni que esta cantidad la percibiera GRANDIGNAN; no se acredita el cargo de los 130 millones en la cuenta de SEPTIMANIA, ni el traspaso a GRANDIGNAN.

Con respecto a BERNAT, no hay causa para su participación en los beneficios: recuperó la cantidad depositada en la subasta, transmitió las participaciones de GRANDIGNAN al Sr. Maximo y dejó de tener interés en la operación.

Además, en la relación de activos que ENRIQUE BERNAT F S.L. declaró en el proyecto de escisión (del que resultaría BERNAT FAMILY OFFICE S.L.) no figura ningún derecho a beneficios relacionados con GRANDIGNAN ni activo alguno derivado del negocio de cuentas en participación.

c) El Sr. Agustín era acreedor de la concursada por más de 1.500.000 € desde noviembre de 2009; dicho crédito procede del importe de ocho pagarés emitidos a su nombre por el Sr. Maximo con el aval de GRANDIGNAN, y estos documentos constan en el procedimiento de concurso. Luego no es cierto que a la fecha del reparto de beneficios no existiera ningún acreedor.

Valoración del tribunal

QUINTO. 16.La revisión de lo actuado nos lleva a compartir el primer criterio de la sentencia apelada, en cuanto a la causa real del contrato de cuentas en participación.

Existía una causa lógica, en sentido jurídico y económico, de la participación de BERNAT en los beneficios que se obtuvieran de la defensa de los derechos de GRANDIGNAN ante la decisión de la TGSS y del Ayuntamiento de adjudicarse las fincas, y es que BERNAT (ENRIQUE BERNAT F S.A.) fue la promotora de la operación y quien realizó el desembolso para la adquisición de las fincas. Al ver truncado su derecho por el ejercicio del tanteo decide no figurar formalmente en el procedimiento de impugnación, para no enfrentar al grupo empresarial con el Ayuntamiento, y por ello transmite todas las participaciones sociales de GRANDIGNAN, la legitimada para recurrir, al Sr. Maximo . No obstante, es lógico que en contraprestación (pues transmitía el derecho a recuperar las fincas, incierto entonces pero sujeto a una expectativa razonable, que finalmente se hizo realidad; tal era el valor de la sociedad) se asegurara la recuperación de la inversión realizada y además se acordara la reserva de una participación (de un 25 %) en los beneficios derivados del posible éxito de la impugnación, que daría lugar, en su caso, a una transacción con el Ayuntamiento, dado el interés constatado de éste de adquirir y conservar la propiedad, gestión y explotación del parque de atracciones. En atención a este contexto, como indica la sentencia apelada, no es extraño, sino lógico, el pacto de cuentas en participación con BERNAT.

El hecho de que esa participación en posibles beneficios no se incluyera en la relación de activos declarada en el proceso de escisión, del que resultaría BERNAT FAMILY OFFICE, puede responder razonablemente al principio de prudencia valorativa ( art. 38 CCom .) pues a la fecha de la escisión (2004) no había una constancia cierta de la percepción de beneficios a raíz de la impugnación sostenida por GRANDIGNAN.

17.Por lo que respecta a SEPTIMANIA, la existencia de causa vendría dada por la acreditación de la aportación a GRANDIGNAN de 130 millones de pesetas.

Es cierto que no hay una prueba directa de la entrega de dicha suma a GRANDIGNAN, lo que viene dificultado por el fallecimiento del Sr. Maximo y el tiempo transcurrido (diez años). Se ha aportado una copia del cheque por dicho importe, si bien consta en el mismo que se hace a favor de otra sociedad del Sr. Maximo , SERVICIOS IMOBILIARIOS MORAGAS S.L. (documento 1), que se explica por la previa indicación del propio Sr. Maximo , pero -así lo afirma la demandada- con intención constatada de que el dinero se ingresaría en GRANDIGNAN, y en prueba de ello aporta así mismo la copia de varios cheques, de la misma fecha, que emite la propia GRANDIGNAN al portador contra su cuenta corriente bancaria, conformando la cuantía entregada en la misma fecha por SEPTIMANIA. Si GRANDIGNAN carecía de patrimonio y tesorería es lógico que esos cheques al portador, para atender gastos, tuvieren como soporte la aportación de 130 millones de pesetas realizada por SEPTIMANIA. Debe valorarse a estos efectos que GRANDIGNAN carecía de patrimonio y actividad, por lo que necesitaba financiación para acometer y sostener la impugnación, que se vislumbraba de larga duración y en varias instancias, por lo que resulta lógico que buscara un inversor o financiador, y a ello se dedicaba SEPTIMANIA.

Así mismo, y es un dato significado, SEPTIMANIA tenía en su poder el documento original del contrato de cuentas en participación de fecha 10 de marzo de 2000 firmado por el Sr. Maximo , que ha aportado a los autos, y a juicio del perito Sr. Alejo el documento tiene una antigüedad superior a los 5-7 años, siendo totalmente improbable que date de marzo de 2010.

Ese dinero (los 130 millones de pts), según manifestó el legal representante de SEPTIMANIA Don. Ovidio en el acto del juicio, se destinó a pagar a BERNAT, pues esta sociedad, para retirarse de la operación exigía recuperar la inversión realizada. Por esa razón, indicó Don. Ovidio , se le tuvo que entregar a BERNAT los 130 millones de pesetas, y él se preocupó de que ese dinero efectivamente lo cobrara BERNAT.

Así lo constatamos a la vista de los extractos del Libro Mayor de ENRIQUE BERNAT F S.A. aportados como documentos 18 y 19 (no impugnados), que registran los movimientos de la cuenta con GRANDIGNAN. A tenor de esos extractos, y del documento 17, resulta que GRANDIGNAN transfirió a BERNAT el 15 de febrero de 2000 los 791.547.262 pesetas (previamente devueltos por la TGSS tras ejercitar el derecho de tanteo). Pero BERNAT no sólo entregó dicha suma a GRANDIGNAN para la puja de la subasta, sino un montante superior, en total 906.547.262 pesetas (documento 19). Restaban por devolver 115 millones de pesetas, que había transferido BERNAT a GRANDIGNAN el 16 y 17 de diciembre de 2009 (recién adquirida GRANDIGNAN por el abogado Sr. Alejandro por encargo de BERNAT), según resulta del documento 19. La devolución de esos 115 millones que todavía se adeudaban a BERNAT por su inversión inicial tuvo lugar el 10 de marzo de 2000, que es la fecha de la venta de las participaciones de GRANDIGNAN al Sr. Maximo , de los contratos de cuentas en participación y del cheque por 130 millones de pesetas entregado por SEPTIMANIA al Sr. Maximo , y es la fecha así mismo de la copia del cheque al portador por importe de 115 millones de pesetas emitido contra la cuenta de GRANDIGNAN, que se aporta por SEPTIMANIA, por entrega del propio Sr. Maximo en prueba de que los 130 millones de pesetas que importaba el cheque de SEPTIMANIA serían dispuestos por GRANDIGNAN y no por MORAGAS S.L., que figuraba nominativamene como beneficiaria del cheque.

Podemos concluir, por tanto, que si GRANDIGNAN pudo devolver a BERNAT la cantidad debida de 115 millones de pesetas el 10 de marzo de 2000, a fin de que BERNAT se retirara de la operación, es porque esa cantidad la había percibido previamente de SEPTIMANIA, lo cual refrenda la veracidad de la aportación de los 130 millones de pesetas, que sin duda GRANDIGNAN necesitaba de un inversor externo.

18.Existen otros datos que nos llevan a la convicción de la existencia y veracidad de los contratos de cuentas en participación.

Su existencia era conocida y es confirmada por el abogado Sr. Jose Pedro , que afirma en su contestación que, si bien su cliente principal era GRANDIGNAN, por razón de esos contratos daba cuenta de las actuaciones administrativas y jurisdiccionales realizadas también a los representantes de las sociedades cuenta-partícipes (documentos 3 a 8, informes sobre 'situación de expediente' durante los años 2000 y 2001). No es el Sr. Jose Pedro propiamente un testigo, ya que es parte demandada, pero otorgamos valor a su declaración y manifestaciones por su condición de abogado que defendía el derecho de GRANDIGNAN ante los órganos jurisdiccionales y porque es demandado por hechos ajenos al contrato de cuentas en participación y a su liquidación; estimamos que el Sr. Jose Pedro no tiene interés en sostener la existencia de esos contratos, porque su pretendida condena a reintegrar a la masa el exceso de honorarios que pueda ser apreciado no depende de la existencia del contrato de cuentas en participación.

En coherencia con la existencia de los contratos de cuentas en participación, el abogado Sr. Jose Pedro , al alcanzar el convenio con el Ayuntamiento suscrito el 3 de diciembre de 2009, no sólo recabó la autorización de la viuda del Sr. Maximo (en representación de sus hijas, herederas) sino también la de SEPTIMANIA y de BERNAT (representada ésta por el Sr. Bernabe ), que otorgaron su autorización mediante la firma de un documento de fecha 3 de diciembre de 2009 (documento 14), en el cual se hace constar su condición de cuenta-partícipes del negocio que comportó la adjudicación de las fincas a GRANDIGNAN.

En el documento 15, la viuda del Sr. Maximo , en representación de sus hijas como herederas, y asistida por su abogado Sr. Justino , autorizó al letrado Sr. Jose Pedro a suscribir el convenio con el Ayuntamiento, dado que en aquel momento no había administrador con cargo vigente en GRANDIGNAN.

Ha de valorarse también la declaración testifical Don. Justino , abogado de la viuda del Sr. Maximo y sin ninguna vinculación a la fecha de su declaración. Manifestó ser conocedor del tema de GRANDIGNAN porque en julio/agosto de 2009 la viuda del Sr. Maximo le pasó los asuntos a él, en sustitución del anterior abogado, Sr. Amador , y entre los asuntos a solventar estaban los negocios de dicha sociedad; el anterior abogado Don. Amador le habló de los contratos de cuenta-partícipes; posteriormente, el abogado Sr. Justino se reunió con los representantes de los cuenta-partícipes y vio los contratos; su cliente, la viuda del Sr. Maximo , conocía la existencia del acuerdo de cuenta-partícipes; se valoró y decidió el convenio con el Ayuntamiento y posteriormente el propio Sr. Justino estuvo presente en la escritura pública de liquidación, en la que se protocolizaron los contratos. Por lo demás, confirma toda la versión ofrecida por BERNAT.

Nos parece, en definitiva, de relevante valor probatorio que dos abogados que directamente han conocido e intervenido en los negocios de GRANDIGNAN ratifiquen la existencia del acuerdo de cuentas en participación, y que actuaran en consecuencia con sus pactos, así como que tales contratos fueran conocidos por la viuda del Sr. Maximo (que obviamente no estaría interesada en repartir con terceros los beneficios obtenidos por GRANDIGNAN, si no es por la existencia de tales pactos).

Por último, hemos de suponer que el nuevo administrador de Grandignan, Don. Balbino , nombrado en enero de 2010, realizaría sus propias comprobaciones sobre la autenticidad de los contratos, que resultaron satisfactorias, y por ello hizo la liquidación ante un notario.

Todo ello aleja la idea de una 'burda maniobra' para repartir en marzo de 2010 las ganancias obtenidas por GRANDIGNAN a raíz del convenio alcanzado con el Ayuntamiento en diciembre de 2009; por el contrario, se evidencia que tanto los abogados intervinientes como la familia del Sr. Maximo y los propios cuenta-partícipes actuaron en coherencia con la previa existencia de los contratos de cuentas en participación, cuya legítima causa ha quedado explicada.

La liquidación y reparto de beneficios, en consecuencia, responde a un contrato con causa onerosa, no es un acto a título gratuito ni constituye un sacrificio patrimonial injustificado, sino un pago debido.

19.Expuesto lo anterior, sorprenden las conclusiones que alcanzan los dos dictámenes periciales caligráficos, en el sentido de que las firmas que obran en las dos cartas-contrato no han sido manuscritas por el Sr. Maximo .

El juez los somete a una crítica que consideramos fundada ( art. 348 LEC ) y en todo caso estimamos que, por razón de los fundamentos que preceden, no debe otorgarse a tales conclusiones un valor absoluto, sino muy relativo.

Admitido que los peritos, para realizar el cotejo, examinaron firmas originales (pues así lo manifestaron en el juicio), no se observaron todas las prevenciones procesales para que las conclusiones puedan ser tributarias de la más alta fiabilidad, ya que la elección de los documentos indubitados se dejó a la libre decisión de los peritos, obviando las garantías que establece el art. 350 LEC ; en particular no se sometió previamente a las partes la elección de los documentos indubitados, varios de ellos que fueron considerados en el cotejo por la perito Sra. Lorena le fueron proporcionados por el acreedor Sr. Agustín , y de la autenticidad de la firma que en ellos consta no tenemos ninguna constancia. De otro lado, se han tomado como documentos indubitados (el acta matrimonial de 2004, o el DNI del Sr. Maximo ) que son posteriores en varios años a los documentos dubitados (marzo de 2000), lo cual ha podido influir a la hora de alcanzar conclusiones certeras, pues es indudable que la firma de una persona evoluciona o cambia en algunos matices con el paso del tiempo. Se trata, además, de una firma agrafiada, ilegible, una rúbrica, en cuya repetida ejecución pueden darse alteraciones, o incluso interrupciones en el trazado.

Pero, en cualquier caso, si es que la firma del Sr. Maximo fue falsificada, los demás datos obrantes en las actuaciones revelan la existencia de los pactos, lo que conduce a concluir que aunque esos documentos no los firmara el Sr. Maximo de su puño y letra, en todo caso consintió en su concierto y contenido.

Con todo está justificada la no imposición de las costas por las dudas de hecho que suscita la cuestión.

SEXTO. 20.La AC alega en su demanda con carácter subsidiario, para el supuesto de que se estime la existencia de los contratos de cuentas en participación, que el reparto de los beneficios en la fecha en que se hizo supone la vulneración del principio par conditio creditorumpues GRADINGNAN se encontraba entonces 'en una situación ruinosa y pre-concursal con acreedores que verán perjudicados sus derechos en caso de no reintegrarse la operación'.

21.El concepto de perjuicio para la masa activa que acoge el art. 71 LC admite una acepción amplia o indirecta, comprendiendo aquellos actos que supongan una infracción, por alteración, del principio de paridad de trato de los acreedores ( par condicio creditorum), cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro, es decir, un perjuicio a la masa de acreedores, que se podrá apreciar si el acto, contrato o negocio cuestionado, por las circunstancias en que tiene lugar, implica un trato favorecedor o beneficioso injustificadopara un acreedor que debía concurrir al procedimiento concursal en igualdad de condiciones que los restantes acreedores, los cuales, de no haber existido ese acto, hallarían una masa activa que les permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada (en este sentido, STS de 8 de noviembre de 2012 ).

El momento a tener en cuenta para determinar si un acto tiene carácter perjudicial para la masa ha de ser el de la realización del acto en cuestión, valorando las concretas circunstancias que en ese momento relevante concurrían y que pueden justificarlo, y no propiamente el de la declaración del concurso o el del ejercicio de la acción de rescisión, a lo que no obsta que la rescisión del acto por perjuicio a la masa se explica en función de la posterior apertura de un procedimiento de concurso. Supone simplemente que deben valorarse las circunstancias concurrentes en el momento de la ejecución del acto, prescindiendo de acontecimientos o circunstancias producidas con posterioridad (por ejemplo, modificaciones afectantes al valor de los bienes o a la posición del acreedor beneficiario del acto).

Desde esta perspectiva, debe considerarse la coyuntura económica, financiera y patrimonial de la sociedad para determinar si el pago suponía o no, entonces, un favorecimiento injustificado a esos acreedores, satisfaciendo su derecho a participar en las ganancias, en detrimento de otros acreedores con créditos vencidos y exigibles que, con posterioridad, por razón de esos mismos créditos, han de quedar sometidos a las reglas concursales para su cobro.

22.En marzo de 2010 y al cierre de ese ejercicio, de acuerdo con las cuentas anuales, el patrimonio de la sociedad estaba saneado como admite la AC (fondos propios positivos por 450.144 €; efectivo por 630.184 €; un resultado positivo de 447.139,21 € y un pasivo de 183.045 €, que se corresponde con el impuesto de sociedades), y no había constancia de acreedores una vez pagado el impuesto de sociedades.

De acuerdo con el dictamen pericial del economista Sr. Carlos José , a la vista de las cuentas anuales de 2009 y 2010, al cierre de este último ejercicio la situación patrimonial y financiera de la sociedad era muy satisfactoria y no había razón para vislumbrar problemas de liquidez, ni las partidas que figuraban en el pasivo podían acarrear pagos superiores a la tesorería existente. En suma, la sociedad era completamente solvente y disponía de liquidez suficiente para hacer frente a las obligaciones con terceros.

Ahora bien, el Sr. Agustín alega en su recurso que desde noviembre de 2009 existía un crédito a su favor vencido y exigible por más de 1.500.000 €, cuyo origen es el importe de ocho pagarés emitidos a su nombre por el Sr. Maximo con el aval de GRANDIGNAN.

Ese crédito no estaba contabilizado en las cuentas del ejercicio de 2009 ni de 2010, y no era conocido por el administrador de la concursada Don. Balbino ni por los cuenta partícipes, como advera el abogado Sr. Justino . No hay constancia tampoco de que con anterioridad a 2011 el Sr. Agustín hubiese reclamado su importe a GRANDIGNAN, ni dado a conocer el crédito.

De otro lado, la AC tampoco informó de ese crédito contra la concursada en su demanda de rescisión, en la que se limitó a manifestar, genéricamente, que en marzo de 2010 la sociedad estaba en situación ruinosa y preconcursal, lo que, como ya hemos visto, no se corresponde con la realidad que reflejan las cuentas anuales, ni la AC explicó la razón de esa afirmación, pues en momento alguno alegó que en esa época GRANDIGNAN tuviese acreedores.

Tampoco la AC alegó que hubiese existido retraso en el deber de solicitar el concurso ( art. 5 LC ). La existencia de ese crédito a favor del Sr. Agustín (aunque conste reconocido en la lista de acreedores) es una cuestión nueva que ha sido puesta de manifiesto en la segunda instancia, privando a las partes de la oportunidad de discutir su exigibilidad en marzo de 2010, o de conocer su procedencia, por lo que no debe ser considerado en la resolución del litigio (de acuerdo con el art. 456.1 LEC , el recurso de apelación sólo puede basarse en los fundamentos de hecho y de derecho que hayan sido hechos valer oportunamente en la primera instancia).

En cualquier caso, no tenemos debida constancia de que, de ser computado ese crédito en el pasivo de GRANDIGNAN en marzo de 2010, pueda admitirse una situación de insolvencia tributaria del estado concursal, habida cuenta de la existencia de un solo acreedor.

Sobre la rescisión parcial del pago de honorarios al letrado Sr. Jose Pedro y BUFETE CIRERA S.L.

SÉPTIMO. 23.Esta pretensión de rescisión debe ser desestimada por los razonamientos que expone la sentencia apelada.

No se discute que el abogado Sr. Jose Pedro fue director jurídico en interés de GRANDIGNAN en el recurso administrativo y contencioso-administrativo que llegó al TS, y en otros cinco recursos contencioso-administrativos derivados o conexos.

La AC, sin embargo, se limita a alegar en su demanda que la cantidad total percibida en concepto de honorarios profesionales (812.000 €) es excesiva, y a pedir que sea el juez del concurso el que fije el importe justo de honorarios. Pero en ningún momento razona y menos justifica en qué medida es excesiva y por qué razón, ni proporciona parámetros para valorar perjuicio alguno a la masa por razón del pago de unos honorarios debidos por resultar desproporcionados, lo que a lo largo del litigio no se ha acreditado por ningún medio de prueba. No acreditado, por tanto, el perjuicio, ni reclamada una cantidad concreta por este concepto, la acción debe ser desestimada.

24.En materia de costas seguimos el mismo criterio de la sentencia apelada, justificando la no imposición por las serias dudas de hecho que el litigio ha suscitado.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Agustín contra la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2013 , que confirmamos, sin imposición de costas.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La sentencia que antecede ha sido leída y publicada por el magistrado ponente en el mismo día de su fecha y en acto de audiencia pública; doy fe.