Sentencia Civil Nº 200/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 689/2013 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 200/2014

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación n1 689/13

Juzgado de Primera Instancia

La Linea n1 Tres

Procedimiento Civil n1 221/11

En Cádiz a 8 de abril de 2014.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la resolución dictada en autos de regulación de medidas en materia de familia, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyos recursos fueron interpuestos por DON Iván y por DOÑA Isidora , siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia N1 Tres de los de La Linea, se dictó sentencia el 7 de octubre de 2011 cuya parte dispositiva dice:

AQUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE PROCESO ESPECIAL instada por el Procurador Sra. Lázaro, en nombre y representación de Dña Isidora , contra D. Iván , representado por el Procurador Sr. Escribano, ACORDANDO los siguientes efectos derivados de la misma: 1.- Titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. 2.- Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad, Jose Enrique y Agueda a la madre. 3.- Régimen de visitas, comunicaciones y estancias del progenitor no custodio con los menores: El padre podrá tener consigo a sus hijos dos días a la semana, que a falta de acuerdo serán martes y jueves desde las 16 horas hasta las 20 horas. Asimismo, podrá estar en compañía de sus hijos fines de semana alternos, desde el viernes, en que deberá recogerlos a la salida del colegio, hasta las 20 horas del domingo. Las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad serán compartidas entre ambos progenitores, y para ello: c) las vacaciones de Semana Santa se dividirán por periodos: el primero de ellos desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio hasta el Martes Santo a las 20 horas, y el segundo, desde el Martes Santo a las 20 horas hasta el Domingo a las 20 horas. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero que va desde el día siguiente a las vacaciones escolares a las 11 horas y que se prolongará hasta las 17 horas del día 31 de diciembre; y otro que irá desde dicha fecha hasta el día anterior al comienzo de las clases escolares a las 17 horas. No obstante, el día de Reyes, el progenitor al que no le corresponda estar en compañía de sus hijos, podrá estar con éstos desde las 17 hasta las 20 horas. Las vacaciones de verano corresponderán por mitad a cada uno de los progenitores, comenzando a contar desde el día siguiente a que finalice el periodo escolar, hasta el día anterior a que comience el periodo escolar en septiembre. A falta de acuerdo entre ambos progenitores, el padre elegirá primero los años impares y la madre los pares. d) Comunicaciones: el padre podrá comunicarse telefónicamente con sus hijos todos los días de la semana, si lo desea, siempre en horario que no entorpezca el normal desarrollo de las actividades escolares y extraescolares de los mismos, así como su desenvolvimiento diario, cuidando de no entorpecer horas de sueño, comidas y descanso. No obstante, cualquiera de los progenitores tendrá derecho, durante el tiempo que los hijos estén disfrutando de las vacaciones con el otro, a mantener conversaciones telefónicas con los menores, para lo cual, si fuese necesario, se le informará previamente del número de teléfono donde pueda localizarlos o si no fuese posible, procurará la comunicación de sus hijos con el otro progenitor mediante llamada telefónica de éste. En caso de que alguno de los hijos se encontrara enfermo o accidentado sin poder salir del domicilio, el progenitor que no lo tenga consigo en ese momento, podrá visitarlo conforme al acuerdo que establezcan ambos progenitores. Para el caso de desacuerdo, podrán visitar a los hijos, en el domicilio donde se encuentren, todos los días de 17 a 19 horas. En todo caso, los menores deberán ser entregados y recogidos en el domicilio materno por persona autorizada mientras permanezca vigente la orden de alejamiento entre los progenitores, debiendo ser el padre el que haga tales entregas y recogidas una vez la orden de alejamiento quede sin vigencia. 4.- Pensión alimenticia a favor de los hijos menores de edad: Procede la fijación por este concepto de la cantidad de 500 euros mensuales, a razón de 250 mensuales por cada hijo menor, que deberá abonar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto se designe, cifra que sufrirá anualmente la misma valoración que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores, considerándose como tales los médicos o quirúrgicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado de los padres, gastos de guarderías, clases particulares privadas, actividades extraescolares, y aquellos otros cuya necesidad haya sido consensuada previamente por los progenitores. 5.- El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, así como todos los gastos inherentes a la propiedad, titularidad de ambos, será sufragado al 50% por ambos progenitores.@

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Iván y por en vía de impugnación por DOÑA Isidora y admitidos que fueran en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el rollo, se señaló el asunto para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren la sentencia ambos litigantes: DON Iván solicita la guarda y custodia compartida de los menores hijos habidos de su relación con DOÑA Isidora , e interesa un pronunciamiento en tal sentido A...por meses alternos, poniéndose de acuerdo sobre su ejercicio y supletoriamente con el régimen acordado de vistas (Sic) que funcionará respecto al progenitor que no tenga ese mes a los menores y abonando alimentos, en la cuantía de 400,00 el mes en que la guarda y custodia corresponda a la progenitora@ (Súplica del escrito de apelación, página 7 del mismo). Por su parte la Sra. Isidora , apela la sentencia única y exclusivamente en el particular relativo a la pensión alimenticia con destino a los dos hijos que tiene confiados, Jose Enrique y Agueda , nacidos respectivamente el NUM000 de 2006 y NUM001 de 2008, solicitando pase de los 500,00 euros para cada uno de ellos, a la suma de 650,00 euros -325 cada uno- que en justicia procede.

El atento y detenido examen de las actuaciones muestra, sin embargo, la inconsistencia de ambos recursos e inclina la confirmación de la sentencia en sus propios términos.

SEGUNDO.-Así, en lo que al padre Sr. Iván se refiere, trata de enlazar su discurso y postulados con los efectuados en sede de medidas provisionales previas, en que solicitaba la custodia compartida de los niños entre ambos progenitores Aquienes se turnarán en la convivencia diaria con los menores cada mes en el que ha sido hogar familiar, al menos hasta que se decida el destino de la vivienda...@(Hecho tercero, puntos 1 a 3, del auto de medidas de 19 de noviembre de 2010). El carácter provisorio y contingente de la medida enunciada, judicialmente desestimada en el auto de que se ha dejado constancia, y su vinculación al domicilio familiar, a expensas de cuanto respecto al mismo se dispusiera, constituyen ya una primera aproximación disuasoria, reforzada en los autos principales mediante el reconocimiento por ambas partes de que la vivienda sede de la vida familiar ha sido cedida en arrendamiento por consuno entre ambos, aplicando sus rentas al levantamiento de la carga hipotecaria contraída para el pago de la misma.

Pero además, resulta que Don Iván , al contestar a la demanda rectora del procedimiento, planteada por la Sra. Isidora , se muestra Aconforme@ con la atribución de la guarda y custodia a la madre (folio 3 del escrito presentado), de modo que no es ya que en los autos principales nadie solicite la custodia compartida, sino que hay conformidad en la custodia monoparental de la madre, que -por lo demás- viene ostentádola desde noviembre de 2010, en que le fuera atribuida provisionalmente. No parece, pues, que las exigencias legales para otorgar la guarda conjunta se cumplan en nuestro caso, ni ante la abdicación paterna, se ofrecen informes que permitan identificar en tal sentido el beneficio de los niños, ni soporte que lo justifique y oriente desde el punto de vista de la Sala, por lo que en esta vertiente el recurso del Sr. Iván debe ser rechazado.

TERCERO.-Respecto de la pensión de alimentos y su importe, sólo es contemplada por el padre, separado de la compañía de los hijos, en la modalidad de custodia compartida que preconiza y hemos desechado en apartados anteriores, apuntando la procedencia de 400,00 euros mensuales a su cargo en el mes que los niños estén con su madre. Pero con independencia de la mayor o menor fortuna y alcance de tales postulados, por lo demás bilaterales o recíprocos, en tanto la madre habría de contribuir con la misma suma cuando los hijos estuvieran con el progenitor, lo cierto es que ratificada la custodia materna y dado que la misma habrá de tener lugar necesariamente fuera del hogar familiar, cedido a terceros por la pareja, tales estimaciones no pueden orientar el pronunciamiento. Y la cantidad que la madre interesa a razón de 650,00 euros mensuales, 325,00 para cada niño, asignada en medidas provisionales, tampoco se compadece con las verdaderas necesidades de los destinatarios, ni con la reconocida incorporación laboral de la guardadora en Gibraltar, como camarera y percibir 720,00 euro al mes, al margen de que haya o no reanudado su actividad de esteticista, lo que exactamente no consta, y al parecer se proponía en el hogar familiar, ahora desalojado.

Dicho cuanto antecede, relevados ambos progenitores siquiera temporalmente del pago de la hipoteca de la vivienda familiar (432,97 euros al mes, 216,48 euros cada uno) y establecida correlativamente la madre con los hijos que tiene confiados en una vivienda de alquiler, dados los ingresos que constan a la progenitora y dado que el Sr. Iván presta sus servicios a CEPSA mediante contrato estable como bombero, de varios años de duración, con haberes que en 2009 -antes de la solicitud de cambio efectuada el curso del procedimiento- alcanzaban las importantes cifras que resultan de la documentación acompañada a la demanda rectora, y aún ahora admite rondan los 2.000 euros al mes, consideramos justa y prudente la cantidad de 500,00 euros establecida en sentencia como pensión ordinaria -250,00 para cada uno de los menores- a los que no constan necesidades distintas de las propias de su edad y formación escolar, debiendo, por su parte la madre además de prestar sus atenciones y cuidados personales, suplir en lo procedente la asignación económica del padre hasta la adecuada satisfacción de los menores.

Procede, pues, la desestimación de ambos recursos, y la confirmación de la sentencia de instancia en sus propios términos, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en costas.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Iván contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n1 Tres de los de La Linea, en fecha 7 de octubre de 2011 ; y desestimando asimismo el planteado en vía impugnatoria contra dicha sentencia por DOÑA Isidora , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos por ambos apelantes, a los que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.