Sentencia Civil Nº 200/2016, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 244/2016 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva

Sección 2ª, Civil

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil núm. 244/2016

Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Moguer

Autos de: Procedimiento Divorcio núm. 422/2014

Apelante: Milagrosa

Apelado: Antonio

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S E N T E N C I A NÚM. 200

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (PONENTE)

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a veintidós de abril de dos mil dieciséis.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio de divorcio núm. 422/2014 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Moguer, en virtud de recurso interpuesto por Doña Milagrosa , representada por el Procurador sr. Izquierdo Beltrán y asistida de la Letrada sra. Pérez López; siendo parte apelada impugnante D. Antonio , representado por el Procurador sr. Arcas Trigueros y asistido por la Letrada sra. Morales López.

Antecedentes

1. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 16 de febrero de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' ESTIMO LA DEMANDA DE DIVORCIO promovida por D. Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales D. ALBERTO ARCAS TRIGUEROS, y asistid del Letrado D. CARMEN MORALES LÓPEZ, y demandada Dª. Milagrosa , representada por el procurador de los Tribunales D. FERNANDO IZQUIERDO BELTRÁN, y asistida del Letrado D./Dª. Mª JOSÉ PÉREZ LÓPEZ, no siendo parte el Ministerio Fiscal Y DECLARO LA DISOLUCIÓN, por divorcio, del MATRIMONIO celebrado entre éstos el día 29/10/78, con los efectos legales inherentes al mismo.

Acuerdo las siguientes medidas:

No ha lugar a establecer una pensión de alimentos para la hija Angelica .

Uso del domicilio familiar: Se distribuye el uso de las dos plantas a ambos cónyuges por períodos alternativos de seis meses.

Los períodos de seis meses se establecerán partiendo de la fecha de la presente Sentencia. Es decir, que el primer período comprenderá desde el 16 de febrero hasta el 16 de agosto y el segundo desde el 16 de agosto al 16 de febrero del año siguiente, correspondiéndole a la Sra. Milagrosa el primer período y al Sr. Antonio el segundo.

Los cónyuges deberán asegurarse que los días del cambio de uso (16 de febrero y 16 de agosto) ambas plantas estén aptas para que el otro cónyuge pueda comenzar a hacer uso de la misma.

Pensión Compensatoria: No procede establecer pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges.

Cargas del matrimonio: no procede hacer pronunciamiento al no existir deudas en el matrimonio.

Uso del vehículo matrícula .... QRT : se atribuye a Dª. Milagrosa

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas. '.

La sentencia fue complementada por auto de 22 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva copiada literalmente dice: ' Procede el complemento de la Sentencia dictada en los presentes autos en los siguientes términos: Al final del apartado ' ATRIBUCIÓN DEL USO DEL DOMICILIO FAMILIAR' se añade un subapartado con el siguiente contenido:

'RETIRADA DE VEHÍCULO DE LA PLANTA BAJA DE LA VIVIENDA FAMILIAR.- En la planta baja de la vivienda familiar existen tres vehículos y la parte actora interesa que los mismos sean retirados, sin que la demandada se pronuncie expresamente al respecto.

Habiéndose atribuido a ambos cónyuges de forma alternativa el uso de ambas plantas, y habiendo sido utilizada la planta baja para estacionar los vehículos de la familia, se acuerda, por estimarla la solución más adecuada al caso, que sea cada uno de los cónyuges, durante el período en el que resida en la planta baja de la vivienda, el que ostente la facultad para decidir si permite que en la misma se estacionen los vehículos y cuáles. Es decir, que cada cónyuge, durante el período de seis meses en el que le corresponda residir en la planta baja, podrá optar por estacionar o no su vehículo en la misma, y permitir o no que otras personas lo hagan'.

3. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la sra. Milagrosa , que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a la parte contraria, impugnó la sentencia, dando traslado de ello a la apelante, luego fueron remitidos los autos a esta Audiencia, quedando para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO. RECURSO DE DOÑA Milagrosa .- Alega como motivo del recurso haber incurrido la juzgadora en error al valorar la prueba, al entender que en lugar de atribuir el uso de la vivienda de la primera planta y de la baja, por períodos alternativos de seis meses a cada uno de los cónyuges, debe atribuirse la vivienda de la primera planta a la esposa y a la hija mayor en cuya compañía vive desde siempre y que el progenitor siga ocupando la planta baja que sólo tiene una habitación, tal y como ha venido haciendo desde que salió de la que ocupa la recurrente; todo ello teniendo en cuenta que se ha negado a vender la casa como se dice de contrario, a lo que añade que la hija mayor de edad no viviría con su padre en la misma vivienda ya que no tiene relación con él.

Solicita también que se fije una pensión alimenticia para la hija común llamada Angelica de 200 euros mensuales, ya que todavía no tiene independencia económica, pues trabaja en el campo unos cuatro meses al año y no cobra paro, lo que no es suficiente para su independencia económica, ya que sigue viviendo con la madre y se ocupa de ella, sin contribución del padre.

El sr. Antonio se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia en cuanto a la atribución alternativa de las viviendas propiedad de los esposos, ya que así podrá venderse la vivienda, toda vez que de continuar la sra. Milagrosa en la planta primera no tendrá prisa por vender, al estar en la mejor vivienda de la casa y, al no haber hijos, debe atribuirse la vivienda atendiendo al interés más necesitado de protección que en este caso es similar respecto de los cónyuges.

Se opone a atribuir pensión de alimentos a favor de la hija pues trabaja en el campo cuatro o cinco meses al año, cumplirá pronto los veintitrés años, dejó los estudios para trabajar y comprarse un coche, no se está formando, y no cobra el paro porque no paga el sello, sino cobraría el paro cuando no trabaja en el sector agrícola. El padre está en paro y no cobra subsidio y la madre ha reconocido que trabaja

IMPUGNACIÓN DEL D. Antonio .- Se circunscribe a solicitar que al no haberse referido en la sentencia solicita que cada parte deberá asumir los gastos de la vivienda que ocupe mientras esté en ella, así como que los vehículos existentes en la planta baja se retiren cuando lo solicite el cónyuge que ocupe la vivienda allí ubicada.

La esposa no se opone a que se consigne en sentencia, el abono de los gastos de la vivienda que se ocupe y sobre el estacionamiento de vehículos.

SEGUNDO.-En primer lugar vamos a ocuparnos de la pensión de alimentos que se solicita respecto de la hija mayor de edad que vive en el domicilio familiar con la madre y por cuantía de 200 euros mensuales a sufragar por el padre.

El art. 93 del CC regula respecto de los alimentos de los hijos en casos de ruptura matrimonial que el Juez fijará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos adoptando las medidas convenientes para su efectividad y acomodación a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Si convivieren en el domicilio hijos mayores de edad sin ingresos propios, el Juez en la misma resolución fijará los alimentos que le sean debidos conforme a los arts. 142 y ss del mismo Código .

El TS respecto a los alimentos de los hijos mayores de edad viene manteniendo de manera reiterada que la pensión de alimentos para los hijos mayores de edad debe ser mantenida cuando no han alcanzado independencia económica, mientras dura su formación sin que pueda alargarse de manera injustificada cuando el hijo pueda acceder al mercado laboral. Podemos citar respecto a los alimentos de los hijos mayores de edad en casos de crisis matrimonial y en cuanto a sus características, citando por todas la sentencia de 02/11/2015 cuando expresa que '...La sentencias de esta Sala de 12 de febrero de 2015 señaló lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación'.

En este caso la hija cumplirá pronto los veintitrés años, dejo los estudios según dijo en el juicio cuatro años antes, para sacarse el carnet de conducir, pasando a trabajar en el campo durante la campaña de la fresa que dura unos cuatro meses, cobrando el paro un año según manifestó, no haciéndolo los demás años porqué no pagó 'el sello', en referencia a la seguridad social del Régimen Especial Agrario, que le hubiera dado derecho sin duda al cobro del subsidio de desempleo para los trabajadores agrícolas, al superar con creces el número de peonadas necesarias para tener derecho al mismo, estando al día en el pago de la Seguridad Social. Mantuvo también en el juicio que durante el resto del año no busca trabajo en otras campañas o labores agrícolas.

Con estas circunstancias y teniendo en cuenta la doctrina del TS no puede acogerse la solicitud de la progenitora de fijar pensión de alimentos puesto que la hija mayor de edad no está en formación, ha accedido al mercado laboral de manera continuada en los últimos años, en el régimen especial agrario y con posibilidad de cobro del subsidio de paro, ha adquirido un coche para su uso exclusivo y por lo tanto puede concluirse que tiene capacidad económica para satisfacer sus necesidades con independencia de sus progenitores, como de hecho vienen haciendo multitud de trabajadores de dicho sector en sus circunstancias.

En consecuencia este alegato del recurso no puede tener favorable acogida.

TERCERO.-Por lo que se refiere ahora al alegato del recurso relativo a la atribución de la vivienda familiar, que la apelante pide que no sea atribuida por períodos de seis meses alternativos en cuanto a la situada en cada una de las plantas de aquella con posibilidad de ser habitadas de manera independiente, esto es, la que existe en la plante alta y la de la baja, dado que el progenitor vive solo y la madre vive todavía en compañía de la hija mayor de edad llamada Angelica , que no viviría con su padre dado que no tiene comunicación alguna con el mismo.

Es cuestión que para ser resuelta debe tenerse presente lo dispuesto en sobre el particular en los arts. 91 y ss del Código Civil , el primero se refiere a que en defecto de convenio de los cónyuges para regular los efectos del procedimiento matrimonial tendrá que: ' Artículo 91

En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económicoy las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.'

Y en particular el art. 96 del mismo texto se refiere a la vivienda familiar como sigue: Artículo 96

En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

Sobre la atribución de la vivienda familiar cuando los hijos sean mayores de edad, se ha pronunciado de manera reiterada el TS en recientes sentencias entre las que podemos citar la de 29/05/2015 cuando mantiene que '...La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, que citan las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente:'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013 , deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado.' Criterio que se mantiene en la STS de 17/03/2016 .

Mantiene también el TS en cuanto al 'interés más necesitado de protección', y de manera reiterada, pudiendo citar por todas la de 12/02/2014, que '...como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello, dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el Juez. '

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, y no habiendo hijos menores, sino una hija mayor que tiene independencia económica pero que vive todavía con la madre, es por lo que debemos estar al interés más necesitado de protección, que en este caso entiende la sentencia que no puede decirse que el de uno de los cónyuges sea superior al del otro.

A fin de resolver la cuestión ha de estarse a las pruebas practicadas, así ha resultado acreditado por las manifestaciones de las partes en el juicio que en cuanto a las características de la vivienda familiar, debe decirse que se compone en realidad dos viviendas, una situada en la planta alta (tres dormitorios, salón, dos baños, cocina y buhardilla) y otra en la baja (garaje de los vehículos familiares, salón, baño, cocina y un dormitorio), ocupando la planta alta la esposa y la hija mayor de edad que vive con ella, como ya se ha dicho, y el esposo ocupa la planta baja desde que dejó de convivir con la esposa e hija, en la que vive solo.

En la sentencia que se recurre se establece un uso alternativo por períodos de seis meses respecto a ambos esposos en cada una de ellas con la obligación de pagar los gastos que se deriven de la vivienda ocupada.

Del resultado probatorio resulta que la situación de los cónyuges difiere en cierta manera, pues la hija vive con la madre en el piso superior y no quiere habitar con el padre, pues ninguna relación tienen entre sí, el progenitor tiene en la planta baja dependencias para habitar de manera cómoda, como de hecho viene haciendo desde hace tiempo, por lo que la situación de cambio de vivienda cada seis meses, produciría graves disfunciones e inconvenientes, para todos los usuarios de las mismas y además serían una continua fuente de polémica, sin que por otra parte el hecho de no querer vender la vivienda la esposa, como se recoge en la sentencia, pueda ser causa atendible para acordar este cambio temporal de vivienda, máxime cuando en el juicio no mantuvo esa postura tan drástica por parte de la esposa, ya que como resulta de la grabación, no se oponía a la venta en cualquier caso.

Teniendo en cuenta cuanto antecede entendemos que dadas las circunstancias, fundamentalmente las personales y familiares, el interés más necesitado de protección es el de la esposa, si bien y conforme a la doctrina jurisprudencial mencionada, debe establecerse un uso temporal del domicilio familiar, pero vinculado a la liquidación del régimen económico matrimonial, manteniendo mientras tanto el uso que se viene haciendo por cada uno de ellos y la hija mayor de edad del matrimonio.

CUARTO.- Por lo que se refiere ahora a la impugnación de la sentencia que efectúa el sr. Antonio , decir que ha dejado de tener efectos en parte, en tanto en cuanto, que lo interesado en la misma respecto a que el ocupante de la planta baja pueda decidir los vehículos que deben permanecer en ella o bien los que deban ser retirados, es cuestión que ya recoge el auto de complemento de la sentencia dictado el 22/12/2015 .

En cuanto al abono de los gastos de cada una de las viviendas la sentencia de primera instancia recoge dicho régimen en el apartado 'ATRIBUCIÓN DEL USO DEL DOMICILIO FAMILIAR', si bien luego no plasmó en la parte dispositiva, por lo tanto deberá completarse en ese sentido el fallo recogiendo que se abonará el IBI por mitad, así como los suministros que no cuenten con contador individualizado y los gastos que no puedan individualizarse respecto de cada vivienda, los demás cada esposo abonará los que sean específicos de la vivienda que ocupa.

QUINTO.-Por todo lo antes expuesto procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la sra. Milagrosa y la estimación parcial de la impugnación formulada por el sr. Antonio , lo que supone la revocación en parte de la sentencia, atribuyendo el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la primera planta a la esposa, que la ocupa con la hija mayor de edad y la vivienda de la planta baja al esposo, situación que persistirá hasta que se liquide el régimen económico matrimonial.

El sr. Antonio y la Sra. Milagrosa , abonarán los gastos de la vivienda que ocupan de la siguiente manera 'se abonará el IBI por mitad, así como los suministros que no cuenten con contador individualizado y los gastos que no puedan individualizarse respecto de cada vivienda. En cuanto a los demás cada esposo abonará los que sean específicos de la vivienda que ocupa'. El ocupante de la planta baja podrá decidir los vehículos que deben permanecer en ella o bien los que deban ser retirados.

En lo demás quedará inalterado el contenido de la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia.

Sin condena en costas en esta segunda instancia a la vista de que se ha estimado en parte el recurso y la impugnación de la sentencia formulados por las partes.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Milagrosa y la ESTIMACIÓN PARCIAL de la impugnación articulada por DON Antonio , contra la sentencia dictada el 16 de febrero de 2015 (completada por auto de 22/12/2015), en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Moguer , en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Moguer y REVOCARLAde forma parcial, en el sentido de atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la primera planta a la esposa, que la ocupa con la hija mayor de edad y la vivienda de la planta baja al esposo, situación que persistirá hasta que se liquide el régimen económico matrimonial.

El sr. Antonio y la Sra. Milagrosa , abonaran los gastos de la vivienda que ocupan de la siguiente manera 'se abonará el IBI por mitad, así como los suministros que no cuenten con contador individualizado y los gastos que no puedan individualizarse respecto de cada vivienda. En cuanto a los demás cada esposo abonará los que sean específicos de la vivienda que ocupa'. El ocupante de la planta baja podrá decidir los vehículos que deben permanecer en ella o bien los que deban ser retirados.

En lo demás quedará inalterado el contenido de la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia.

Las costas de esta segunda instancia no se imponen a ninguna de las partes.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.