Sentencia CIVIL Nº 200/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 868/2019 de 24 de Abril de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000200/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Fernández Díez.
Don Bruno Arias Berrioategortúa.
Doña Milagros Martínez Rionda.
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En la Ciudad de Santander a veinticuatro de abril de dos mil veinte.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los
presentes Autos de juicio Ordinario número 1119 de 2018, Rollo de Sala número 868 de 2019, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Santander, seguidos a instancia de Dña María Antonieta
contra Banco de Santander S.A
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Banco de Santander, representado por el Procurador Sr. Vesga
Arrieta y dirigido por el Letrado Sr. Muñoz Garcia-Liñan; y parte apelada Dña María Antonieta , representada
por la Procuradora Sra Cos Rodríguez y dirigido por el Letrado Sr. Fernández Sopeña García.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Fernández Diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha diecisiete de Julio 2.019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO Estimando totalmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. COS en representación de Dª María Antonieta contra la entidad Banco Santander S.A.., declaro - el incumplimiento de Banco Popular Español de la obligación de exigir a EIMAGG S.L. la entrega de la garantía por la cantidad depositada en la cuenta del banco por la demandante.

- condeno a Banco Popular Español S.A. a abonar a la actora la suma de 47.588,14 €, así como los intereses legales desde el 22 de marzo de 2007 y hasta su completo pago.

Se imponen las costas de esta instancia a la parte demandada:

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día de la fecha, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar Sentencia por el volumen de asuntos que pesan sobre el órgano judicial

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia en que se estima la acción ejercitada en la demanda, devolución de cantidades entregadas a cuenta en la compra de vivienda al amparo de la Ley 57/68 se alza el recurso interpuesto por el Banco Santander SA reiterando su pretensión absolutoria.



SEGUNDO: Tal y como recordáramos en nuestras Sentencias de 11 de abril de 2019 o 9 de julio de 2019 (entre otras) en criterio que debe ser ahora reiterado la doctrina legal sobre la interpretación de esa ley especial (ley 57/68) ha ido evolucionando hacia una mayor protección del adquirente, hasta el punto que, como se recoge en la STS 102/2018 de 28 de febrero, reiterado en la de 19 de septiembre de 2018, ' Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ). '3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968'. 'También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos , esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.'.

No obstante, la doctrina legal no ha llegado al extremo de objetivar la responsabilidad de que se trata, y así en la STS citada de 19 de septiembre de 2018 también dijo que ' Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley' ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada102/2018, de 28 de febrero .

Tal doctrina justifica en principio el contenido de la Sentencia de instancia que ha de ser confirmada.



TERCERO: La entidad recurrente afirma en su recurso que la actora no merece la protección que otorga la ley 57/68 por cuanto la compraventa que justifica el ejercicio de la acción es una compraventa especulativa.

Cierto es que constituye doctrina jurisprudencial la representada por las sentencias de 25 de octubre de 2016 , 16 de noviembre de 2016 o 26 de octubre de 2017 , que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender. Como puntualiza la sentencia 420/2016 , dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios') pero tal doctrina no resulta aplicable al supuesto enjuiciado por no resultar acreditado el carácter especulativo de la compraventa. La información registral que se compaña con la contestación a la demanda no permite deducir tal carácter pues la cotitularidad familiar de algún terreno rústico por razón de herencia, una nave industrial en construcción y otra vivienda de 53 m2 con cuadra adosada no constituyen elementos bastantes para afirmar un carácter especulador o inversor en la compraventa, carácter cuya prueba corresponde a quien lo afirma.

Procede en consecuencia desestimar el motivo.



CUARTO: Tal y como razona la resolución recurrida la entidad demandada supo o tuvo que saber que el cheque cuyo importe aquí se reclama lo era por la compra de la vivienda cuya promoción financiaba y consta su ingreso en la citada entidad el 22 de febrero de 2007 por lo que nada impide la declaración de responsabilidad que se contiene en la resolución recurrida.

La responsabilidad de la entidad crediticia es solidaria con la del promotor sin que sea necesario demandar previamente a este. ( SSTS de 3 de julio de 2013 o 7 de mayo de 2014).

En cuanto al retraso desleal en la reclamación malamente puede preciarse la misma a la vista de la constante evolución en la doctrina jurisprudencial del TS sobre los requisitos de aplicación de la ley.

En la relativo a los intereses baste recordar la STS de 21 de mayo de 2019: más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de su respectivo pago ('los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega', p.ej. sentencia 420/2017, de 4 de julio y 'hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, conforme a lo previsto en la normativa aplicable tras la modificación introducida por la d. adicional 1.ª c) LOE )' ( sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , reiterando lo acordado por sentencia 142/2016, de 9 de marzo en cuanto al régimen aplicable en materia de intereses).

Procede por todo ello la desestimación del recurso.



QUINTO: La desestimación del recurso conduce a la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Banco Santander SA contra la Sentencia de referencia debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-