Sentencia CIVIL Nº 200/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 475/2019 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA: 00200/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
DIRECCION000
Rollo de apelación civil nº 475/2019
SENTENCIA
Núm. 200/20
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ GÓMEZ REY, PRESIDENTE
D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID TREMOYA
D. JORGE CID CARBALLO
En Santiago de Compostela, a treinta de julio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000432/2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de
DIRECCION001 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000475/2019, en los
que aparece como parte apelante, D. Braulio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. TAMARA
PAISAL OUTEIRAL, asistido por el Abogado D. JUAN MANUEL PREGO PAZ, y como parte apelada, Dª María
Angeles , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. DELFINA PARIENTE POUSO, asistida por el
Abogado D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, con intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE CID CARBALLO, procede formular los siguientes Hechos, Razonamientos
Jurídicos y Parte Dispositiva.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION001 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda formulada por D. Braulio contra Dª María Angeles , y en dicha consideración ACUERDO: 1.- Que debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Braulio y Dª María Angeles , con todos los efectos legales derivados, entre ellos la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro, así como la posibilidad de vincular cualquier bien al ejercicio de la potestad doméstica.

2.- La patria potestad sobre los menores será ejercida por ambos progenitores, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil .

3.- Se atribuye la guarda y custodia de Adela y Damaso , que todavía son menores de edad, a la madre, Dª María Angeles .

4.- En cuanto al régimen de estancias. En defecto de un acuerdo más amplio, beneficioso o para una mejor combinación con los respectivos horarios escolares de los menores u horarios laborales de los progenitores, el padre podrá tenerlos en su compañía: - Todos los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo.

- Dos tardes intersemanales, que a falta de acuerdo en favor de los menores o a fin de compatibilizar tanto con la actividad laboral del progenitor no custodio como con las actividades extraescolares de los menores, serán fijados los martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas.

- Las vacaciones de navidad y semana santa se disfrutarán conforme a las vacaciones escolares y serán divididas por mitad, correspondiendo un periodo a cada uno de los progenitores a elección de la madre los años impares y del padre los años pares.

- Las vacaciones escolares de verano, comprendidas durante los meses de julio y agosto, se dividirán por quincenas, escogiendo la madre los años impares y del padre los años pares.

- En todo caso, las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el domicilio materno, salvo acuerdo en contrario.

- El progenitor al que corresponde la preferencia en la elección del periodo vacacional deberá efectuar notificación fehaciente al otro progenitor del turno elegido con un mes de antelación como mínimo. La falta de preaviso le hará perder la preferencia, que pasará al otro progenitor para la elección del periodo vacacional.

- En cuanto a los cumpleaños de los progenitores y fiestas del día de la madre y día del padre, y cualquier otro que los progenitores de común acuerdo consideren, pasarán el día con el progenitor al que corresponda la celebración. Si coincidieran las mismas con el periodo de visitas que le correspondiere al otro progenitor, se cederá ese día a favor del otro para que los hijos puedan disfrutar dicha festividad con el progenitor correspondiente.

- Ambos progenitores facilitarán la comunicación de los hijos menores con el otro progenitor en los períodos vacacionales referidos, pudiendo comunicar con éstos diariamente de forma telefónica, electrónica o audiovisual, en horario adecuado a las necesidades escolares y de descanso de los menores; quedando obligado el otro a fomentar este contacto, informarle de la evolución escolar facilitándole al efecto copia de las calificaciones escolares e informes de la evolución, rendimiento y conducta en el centro docente, así como de cuantas vicisitudes de importancia se produzcan en la vida de los menores. Respecto de su salud, estará obligado a poner en conocimiento inmediato del otro, cualquier dolencia o enfermedad grave, y a entregarle copia de cuanta documentación escrita sobre ello obre en su poder (historia médica, informes clínicos, etc) 5.- Se atribuye a Dª María Angeles el uso del domicilio conyugal y ajuar, junto a sus hijos.

6.- Se establece una pensión de alimentos en favor de los menores, de 600 euros mensuales (300 euros para cada uno de los hijos), que se ingresarán dentro de los 5 primeros días del mes en la cuenta designada al efecto por la progenitora custodia, siendo objeto de revisión anual de conformidad con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente le sustituya.

7.- Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad por ambos progenitores, teniendo la consideración de tal los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del Art. 142 del Código Civil , sean necesarios y procedentes, atendida la capacidad económica de los obligados al pago. Previamente a su contratación, el progenitor custodio (o el no custodio, en su caso), deberá justificar fehacientemente al progenitor no custodio (o custodio), que el gasto es extraordinario, que es necesario y su importe; y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo de diez días u otro superior que se le conceda, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial ( Art. 156 del Código Civil ).

Criterio a seguir, salvo en el caso de que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragar la mitad de su importe.

Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Braulio se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 24 de julio de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada,
PRIMERO.- La sentencia de instancia decreta el divorcio de los litigantes y establece una serie de medidas que, básicamente, consisten en la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, a los cuales se atribuye el uso de la vivienda familiar; se establece un régimen de visitas en favor del padre y se fija, a cargo de éste, una pensión alimenticia en favor de cada uno de los menores de 300 € mensuales. Además, dispone que los gastos extraordinarios sean abonados por mitad.

Dicha sentencia es recurrida por don Braulio el cual, además de denunciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por inadmisión del escrito de ampliación de hechos y de determinados documentos, cuestiona la atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre y el importe de la pensión alimenticia establecida.

Por su parte, la demandada se ha opuesto a la estimación del recurso y ha solicitado la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con respecto a la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva derivada de la inadmisión del escrito de ampliación de hechos y de determinada prueba documental, se rechaza el argumento esgrimido porque la parte apelante ha podido proponer dichos medios de prueba en segunda instancia y sobre ello hemos resuelto mediante el auto de fecha 17 de febrero de 2020 que no ha sido recurrido.

Entrando en el análisis de la cuestión relativa a la atribución de la guarda y custodia de los menores, ha de señalarse que, ya en la propia sentencia de instancia, se indica que la prueba practicada pone de manifiesto que ambos progenitores tienen capacidad y aptitud suficiente para cuidar de sus hijos y así también se desprende de la audiencia de los dos hijos, practicada en segunda instancia. En dicha audiencia, ambos menores han expresado el afecto que sienten tanto hacia su padre como su madre y la buena relación que mantienen con ambos. Adela mostró su deseo de que se estableciese un régimen de custodia compartida por semanas alternas y Damaso dijo que le gustaría estar más tiempo con su padre. Explicaron que todos ellos viven en un entorno próximo porque la casa donde residen con su madre está cerca del domicilio de su padre. De modo claro y sin dudas, expresaron su deseo de estar más tiempo con don Braulio y a la vista de ello, considera este tribunal que lo más adecuado y beneficioso para los menores es que se fije un régimen de custodia compartida que les permita pasar una semana con su padre y otra con su madre porque, de esta forma, se consigue un contacto permanente y continuo de los menores con aquellos.

Debe recordarse que el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).... Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( Sentencia 2 de julio de 2014 ). Como también señala el Tribunal Supremo, en su sentencia de 16 de febrero de 2015, el sistema de custodia compartida fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, evita el sentimiento de pérdida, no cuestiona la idoneidad de los progenitores y estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor.

En base a ello, se acuerda el sistema de guarda y custodia compartida y, en defecto de acuerdo de las partes, se determina sea por periodos semanales de viernes a viernes desde la salida del centro escolar. El progenitor al que corresponda la semana de estancia con los menores se encargará de recogerlos en dicho centro a la hora de salida del mismo. En caso de que el viernes no fuera lectivo o por cualquier circunstancia, los menores no acudieran al centro escolar, la entrega se hará a las 11 horas en el domicilio del progenitor en el que se encontrasen los menores hasta el momento de la entrega, salvo acuerdo en contra de los padres. A falta de acuerdo entre las partes, el régimen comenzará el primer viernes siguiente a la notificación de la sentencia en el turno correspondiente al padre.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se mantiene lo acordado en la sentencia de instancia. El régimen de estancias en semanas alternas quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, reanudándose a favor de aquél de los progenitores al que no le haya correspondido permanecer con los menores en el último periodo vacacional.



TERCERO.- En relación con la pensión alimenticia, es doctrina jurisprudencial que, en principio, el régimen de guarda y custodia compartida conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, pero dicho principio se resquebraja cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC- especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido. En estos casos, la guarda y custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos ( STS 11 de febrero de 2016).

En el supuesto de autos, no se aprecian diferencias sustanciales entre los ingresos de los litigantes. Así, con respecto al apelante se indica en la sentencia apelada y no se ha cuestionado que durante nueves meses percibe unos ingresos que rondan los 1.300 € mensuales y los restantes tres meses, cobra unos 1050 €.

También se ha alegado que tenía una sociedad con su hermano dedicada a la explotación de madera pero no hay prueba sobre los ingresos que pudiera percibir de dicha sociedad. Por su parte, la apelada trabaja en el bar de sus padres y sus ingresos rondarían los 900 € mensuales; además, se le ha atribuido el uso de la vivienda familiar perteneciente a sus padres y dicha atribución no ha sido cuestionada.

En consecuencia, al trabajar ambos progenitores y no haber diferencias sustanciales de ingresos y recursos de uno con respecto al otro, cada uno de los litigantes deberá atender los alimentos de los menores cuando los tengan consigo, manteniéndose lo establecido en la sentencia apelada en cuanto a los gastos extraordinarios al no haber sido cuestionado dicho pronunciamiento.



CUARTO.- En materia de costas, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento y a la peculiar naturaleza de la materia debatida, no se hace expresa imposición de costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Que debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Braulio y Dª María Angeles , con todos los efectos legales derivados, entre ellos la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro, así como la posibilidad de vincular cualquier bien al ejercicio de la potestad doméstica.

2.- La patria potestad sobre los menores será ejercida por ambos progenitores, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil .

3.- Se atribuye la guarda y custodia de Adela y Damaso , que todavía son menores de edad, a la madre, Dª María Angeles .

4.- En cuanto al régimen de estancias. En defecto de un acuerdo más amplio, beneficioso o para una mejor combinación con los respectivos horarios escolares de los menores u horarios laborales de los progenitores, el padre podrá tenerlos en su compañía: - Todos los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo.

- Dos tardes intersemanales, que a falta de acuerdo en favor de los menores o a fin de compatibilizar tanto con la actividad laboral del progenitor no custodio como con las actividades extraescolares de los menores, serán fijados los martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas.

- Las vacaciones de navidad y semana santa se disfrutarán conforme a las vacaciones escolares y serán divididas por mitad, correspondiendo un periodo a cada uno de los progenitores a elección de la madre los años impares y del padre los años pares.

- Las vacaciones escolares de verano, comprendidas durante los meses de julio y agosto, se dividirán por quincenas, escogiendo la madre los años impares y del padre los años pares.

- En todo caso, las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el domicilio materno, salvo acuerdo en contrario.

- El progenitor al que corresponde la preferencia en la elección del periodo vacacional deberá efectuar notificación fehaciente al otro progenitor del turno elegido con un mes de antelación como mínimo. La falta de preaviso le hará perder la preferencia, que pasará al otro progenitor para la elección del periodo vacacional.

- En cuanto a los cumpleaños de los progenitores y fiestas del día de la madre y día del padre, y cualquier otro que los progenitores de común acuerdo consideren, pasarán el día con el progenitor al que corresponda la celebración. Si coincidieran las mismas con el periodo de visitas que le correspondiere al otro progenitor, se cederá ese día a favor del otro para que los hijos puedan disfrutar dicha festividad con el progenitor correspondiente.

- Ambos progenitores facilitarán la comunicación de los hijos menores con el otro progenitor en los períodos vacacionales referidos, pudiendo comunicar con éstos diariamente de forma telefónica, electrónica o audiovisual, en horario adecuado a las necesidades escolares y de descanso de los menores; quedando obligado el otro a fomentar este contacto, informarle de la evolución escolar facilitándole al efecto copia de las calificaciones escolares e informes de la evolución, rendimiento y conducta en el centro docente, así como de cuantas vicisitudes de importancia se produzcan en la vida de los menores. Respecto de su salud, estará obligado a poner en conocimiento inmediato del otro, cualquier dolencia o enfermedad grave, y a entregarle copia de cuanta documentación escrita sobre ello obre en su poder (historia médica, informes clínicos, etc) 5.- Se atribuye a Dª María Angeles el uso del domicilio conyugal y ajuar, junto a sus hijos.

6.- Se establece una pensión de alimentos en favor de los menores, de 600 euros mensuales (300 euros para cada uno de los hijos), que se ingresarán dentro de los 5 primeros días del mes en la cuenta designada al efecto por la progenitora custodia, siendo objeto de revisión anual de conformidad con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente le sustituya.

7.- Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad por ambos progenitores, teniendo la consideración de tal los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del Art. 142 del Código Civil , sean necesarios y procedentes, atendida la capacidad económica de los obligados al pago. Previamente a su contratación, el progenitor custodio (o el no custodio, en su caso), deberá justificar fehacientemente al progenitor no custodio (o custodio), que el gasto es extraordinario, que es necesario y su importe; y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo de diez días u otro superior que se le conceda, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial ( Art. 156 del Código Civil ).

Criterio a seguir, salvo en el caso de que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragar la mitad de su importe.

Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Braulio se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 24 de julio de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada,
PRIMERO.- La sentencia de instancia decreta el divorcio de los litigantes y establece una serie de medidas que, básicamente, consisten en la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, a los cuales se atribuye el uso de la vivienda familiar; se establece un régimen de visitas en favor del padre y se fija, a cargo de éste, una pensión alimenticia en favor de cada uno de los menores de 300 € mensuales. Además, dispone que los gastos extraordinarios sean abonados por mitad.

Dicha sentencia es recurrida por don Braulio el cual, además de denunciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por inadmisión del escrito de ampliación de hechos y de determinados documentos, cuestiona la atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre y el importe de la pensión alimenticia establecida.

Por su parte, la demandada se ha opuesto a la estimación del recurso y ha solicitado la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con respecto a la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva derivada de la inadmisión del escrito de ampliación de hechos y de determinada prueba documental, se rechaza el argumento esgrimido porque la parte apelante ha podido proponer dichos medios de prueba en segunda instancia y sobre ello hemos resuelto mediante el auto de fecha 17 de febrero de 2020 que no ha sido recurrido.

Entrando en el análisis de la cuestión relativa a la atribución de la guarda y custodia de los menores, ha de señalarse que, ya en la propia sentencia de instancia, se indica que la prueba practicada pone de manifiesto que ambos progenitores tienen capacidad y aptitud suficiente para cuidar de sus hijos y así también se desprende de la audiencia de los dos hijos, practicada en segunda instancia. En dicha audiencia, ambos menores han expresado el afecto que sienten tanto hacia su padre como su madre y la buena relación que mantienen con ambos. Adela mostró su deseo de que se estableciese un régimen de custodia compartida por semanas alternas y Damaso dijo que le gustaría estar más tiempo con su padre. Explicaron que todos ellos viven en un entorno próximo porque la casa donde residen con su madre está cerca del domicilio de su padre. De modo claro y sin dudas, expresaron su deseo de estar más tiempo con don Braulio y a la vista de ello, considera este tribunal que lo más adecuado y beneficioso para los menores es que se fije un régimen de custodia compartida que les permita pasar una semana con su padre y otra con su madre porque, de esta forma, se consigue un contacto permanente y continuo de los menores con aquellos.

Debe recordarse que el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).... Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( Sentencia 2 de julio de 2014 ). Como también señala el Tribunal Supremo, en su sentencia de 16 de febrero de 2015, el sistema de custodia compartida fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, evita el sentimiento de pérdida, no cuestiona la idoneidad de los progenitores y estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor.

En base a ello, se acuerda el sistema de guarda y custodia compartida y, en defecto de acuerdo de las partes, se determina sea por periodos semanales de viernes a viernes desde la salida del centro escolar. El progenitor al que corresponda la semana de estancia con los menores se encargará de recogerlos en dicho centro a la hora de salida del mismo. En caso de que el viernes no fuera lectivo o por cualquier circunstancia, los menores no acudieran al centro escolar, la entrega se hará a las 11 horas en el domicilio del progenitor en el que se encontrasen los menores hasta el momento de la entrega, salvo acuerdo en contra de los padres. A falta de acuerdo entre las partes, el régimen comenzará el primer viernes siguiente a la notificación de la sentencia en el turno correspondiente al padre.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se mantiene lo acordado en la sentencia de instancia. El régimen de estancias en semanas alternas quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, reanudándose a favor de aquél de los progenitores al que no le haya correspondido permanecer con los menores en el último periodo vacacional.



TERCERO.- En relación con la pensión alimenticia, es doctrina jurisprudencial que, en principio, el régimen de guarda y custodia compartida conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, pero dicho principio se resquebraja cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC- especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido. En estos casos, la guarda y custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos ( STS 11 de febrero de 2016).

En el supuesto de autos, no se aprecian diferencias sustanciales entre los ingresos de los litigantes. Así, con respecto al apelante se indica en la sentencia apelada y no se ha cuestionado que durante nueves meses percibe unos ingresos que rondan los 1.300 € mensuales y los restantes tres meses, cobra unos 1050 €.

También se ha alegado que tenía una sociedad con su hermano dedicada a la explotación de madera pero no hay prueba sobre los ingresos que pudiera percibir de dicha sociedad. Por su parte, la apelada trabaja en el bar de sus padres y sus ingresos rondarían los 900 € mensuales; además, se le ha atribuido el uso de la vivienda familiar perteneciente a sus padres y dicha atribución no ha sido cuestionada.

En consecuencia, al trabajar ambos progenitores y no haber diferencias sustanciales de ingresos y recursos de uno con respecto al otro, cada uno de los litigantes deberá atender los alimentos de los menores cuando los tengan consigo, manteniéndose lo establecido en la sentencia apelada en cuanto a los gastos extraordinarios al no haber sido cuestionado dicho pronunciamiento.



CUARTO.- En materia de costas, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento y a la peculiar naturaleza de la materia debatida, no se hace expresa imposición de costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, FALLO Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Tamara Paisal Outeiral en nombre y representación de don Braulio , se revoca parcialmente la sentencia de fecha 4 de octubre de 2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION001 dictada en el procedimiento de divorcio nº 432/2018, de modo que definitivamente las medidas que regirán las relaciones personales y patrimoniales serán las siguientes: 1.- Se acuerda la guarda y custodia compartida de los hijos comunes del matrimonio, Adela y Damaso , que, en defecto de acuerdo de las partes, se determina sea por periodos semanales de viernes a viernes desde la salida del centro escolar. El progenitor al que corresponda la semana de estancia con los menores se encargará de recogerlos a la hora de salida de dicho centro escolar. En caso de que el viernes no fuera lectivo o por cualquier circunstancia, los menores no acudieran al centro escolar, la entrega se hará a las 11 horas en el domicilio del progenitor en el que se encontrasen los menores hasta el momento de la entrega, salvo acuerdo en contra de los padres. A falta de acuerdo entre las partes, el régimen comenzará el primer viernes siguiente a la notificación de la sentencia en el turno correspondiente al padre.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se mantiene lo acordado en la sentencia de instancia. El régimen de estancias en semanas alternas quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, reanudándose a favor de aquél de los progenitores al que no le haya correspondido permanecer con los menores en el último periodo vacacional.

2.- Se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia, debiendo atender cada uno de los progenitores los alimentos de los menores cuanto los tengan consigo.

3.- Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia que no sean incompatibles con los anteriores.

4.- No se hace expresa imposición a las partes de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.