Sentencia Civil Nº 201/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 144/2007 de 24 de Abril de 2007

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 201/07

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: San Fernando nº 2

Juicio Especial Familia nº 197/06

Rollo Apelación Civil nº: 144

Año: 2.007

En la ciudad de Cádiz a día 24 de abril de 2007.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio especial de Familia, en el que figura como parte apelante Pedro Miguel , y parte apelada Natalia y MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de SAN FERNANDO, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dº. Angela Pizarro Blanco en nombre y represtnación de Dº. Natalia contra D. Pedro Miguel debo ACORAR Y ACUERDO las siguientes medidas en relación con las menores, Francisca Y Yolanda :

Que las menores , Francisca Y Yolanda queden en compañía y bajo la custodia de la madre, si bien la patria potestad seguirá ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

D. Pedro Miguel abonará a Dº Natalia por meses anticipados y dentro de los cinco primero días de cada mes, la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400 €), 200 € para cada una de las hijas menores, de los ingreseso mensuales que perciba por cualquier concepto. Dicha suma será actualizada anualmente según el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadíastica y será ingresada en la cuenta que la actora designe.

Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con las hijas el derecho a visitarla, comunicar con ellas y tenerlas en su compañía en los términos y formas que establezcan ambos padres procurando el mayor beneficio de los hijos, y en caso de desacuerdo, como mínim, este derecho comprenderá los siguientes extremos, teniendo en cuenta el acuerdo de las partes:

Los fines de semana alternos desde las 12,00 horas del sábado o del domingo hasta las 20,00 horas del sábado del domingo, debiendo recoger y reintegrar a las menores en el domicilio materno."

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Pedro Miguel se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea unicamente por el apelante la cuestión relativa a la cantidad a pasar a las hijas en concepto de alimentos. En atención a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. Pero asímismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29-1-07, siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto "no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos". En el presente supuesto no constan documentales relativas a las cantidades que perciba el obligado al pago, sino tan solo en la contestación a la demanda aparece que el mismo trabaja en la construcción y que percibe una cantidad que no llega a los 700 € mensuales. Resulta evidente que dicho demandado debió acompañar los justificantes de sus haberes, no obstante, al no haberlo hecho, debe partirse de lo declarado por el mismo así como a las necesidades de las hijas, y si bien estas tampoco aparecen acreditadas, debe acudirse a un termino medio a efectos de su fijación, atendiendo a la edad de las mismas, y partiendo de dicho concepto, así como las cantidades a percibir por el padre, parece excesiva la cifra de 200 € mensuales para cada una de las hijas, procediendo en su consecuencia una moderación de las mismas señalando una pensión alimenticia para cada una de ellas de 120 €, pues la pretensión del apelante de que se señale un porcentaje de sus haberes, habida cuenta que no se justifican los mismos, impondrían un examen mensual de los mismos, con la consiguiente dificultad de ejecución, todo lo cual redundaría en perjuicio de las hijas, por todo lo cual es procedente revocar en tal sentido la sentencia de instancia, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D Pedro Miguel contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de San Fernando en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, enb el sentido de señalar como pensión alimenticia, la cantidad de 120 € para cada hija, en lugar de la señalada en la sentencia de instancia, que se actualizará conforme establece la referida sentencia, que se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.