Sentencia Civil Nº 201/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 168/2011 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00201/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2011 0100198

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000168 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000883 /2010

Apelante: Alfredo

Procurador: ENCARNACION HERANZ GAMO

Abogado: YOLANDA CORCHADO GOMEZ

Apelado: Angelina , MINISTERIO FISCAL

Procurador: SANTOS PASCUA DIAZ

Abogado: FRANCISCO JAVIER LOZOYA ALGORA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLEN

Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 201/11

En Guadalajara, a veintiséis de octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000883/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000168/2011, en los que aparece como parte apelante, Alfredo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ENCARNACION HERANZ GAMO, asistido por el Letrado Dª. YOLANDA CORCHADO GOMEZ, y como parte apelada, Angelina , MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. SANTOS PASCUA DIAZ, asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER LOZOYA ALGORA, sobre Divorcio Contencioso, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 25 de noviembre de 2010 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador DON SANTOS PASCUA DIAZ, en el nombre y representación de DOÑA Angelina , frente a DON Alfredo , representado por la Procuradora DOÑA ENCARNACION HERANZ GAMO, DEBO DECRETAR Y DECRETO LA DISOLUCION POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO HASTA EL MOMENTO VIGENTE ENTRE LOS CONYUGES DOÑA Angelina Y DON Alfredo , con los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas reguladoras del nuevo estado civil de los litigantes: 1. Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida. 2. Se atribuye a los menores y a la Sra Angelina en cuya compañía quedan, el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares, sita en Guadalajara, CALLE000 numero NUM000 bloque NUM001 , piso NUM002 . Se reconoce al padre el siguiente régimen de visitas, en defecto de mejor acuerdo de los progenitores: fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que serán reintegrados al colegio directamente por Don Alfredo ; los puentes escolares se entenderán como prolongación del fin de semana, correspondiendo al progenitor que hubiere de disfrutar ese periodo; igual ocurrirá con los festivos anteriores o posteriores al fin de semana; el padre podrá igualmente visitar a sus hijos dos tardes entre semana que en defecto de acuerdo se concretan en la de los martes y miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que serán reintegrados en el domicilio de la madre; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, divididas en dos periodos, uno desde el día que comiencen las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el 31 de diciembre a las 12 horas y otro desde el 31 de diciembre a las 12 horas, hasta el día anterior al inicio de las clases; el progenitor al que corresponda la elección deberá comunicar al otro el periodo elegido antes del uno de diciembre de cada año; la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, comprendiendo el primer periodo desde el viernes de Dolores desde la salida del colegio, hasta el miércoles siguiente a las 12 horas y el segundo desde el miércoles a las 12 horas hasta el inicio del curso escolar, en que serán llevados al colegio por el progenitor que corresponda; en el periodo estival el padre tendrá a sus hijos la mitad de las vacaciones escolares por periodos quincenales alternativos, señalándose como primer periodo los días no lectivos del mes de junio, y como ultimo, los días no lectivos del mes de septiembre; el progenitor al que corresponda la elección deberá comunicar al otro el periodo elegido antes del uno de junio; la elección de los periodos corresponderá al padre los años pares y a la madres los impares; los días del padre y de la madre, y los cumpleaños de los progenitores, los menores podrán estar con aquel progenitor al que corresponda la celebración. 4. El padre abonara mensualmente en concepto de alimentos para sus hijos menores la cantidad de novecientos euros (cuatrocientos cincuenta euros para cada uno de los menores), pagaderos por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que se designe. Esta cantidad se actualizara con efectos de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya. 5. Ambos progenitores contribuirán por mitad a los gastos extraordinarios de los menores decididos de común acuerdo o, en su defecto, acudiendo a la vía judicial del articulo 156 del Código Civil , salvo en supuestos de urgencia en que decidirá el cónyuge que los tenga en su compañía. 6. El Sr. Alfredo abonara el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, en tanto la esposa se incorpora a una actividad remunerada, sin perjuicio de su derecho de reembolso en el momento de liquidarse la comunidad sobre el bien. Una vez la Sra Angelina obtenga ingresos propios, ambos contribuirán por mitad al abono del préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda. 7. El Sr. Alfredo abonara a la Sra. Angelina en concepto de pensión compensatoria la cantidad de trescientos euros mensuales, pagaderos por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe, durante veinticuatro mensualidades a contar desde la notificación de la presente resolución. 8. No ha lugar a la atribución del uso del vehículo interesalazo en la demanda, 9. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Alfredo , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 25 de octubre.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Varias son las cuestiones que se discuten en el presente rollo de apelación siendo las de índole económica las únicas que sin embargo se desarrollan en el escrito del recurso pese a señalar en su parte inicial que se impugnan todos los extremos del fallo donde se declaraba la disolución por divorcio del vinculo matrimonial, la atribución de la custodia a la madre, se concretaba una pensión alimenticia y una compensatoria. Así se desarrolla por el recurrente una extensa fundamentación relativa a la real capacidad económica del apelante cuestionando pues el quantum de la pensión tanto de alimentos como compensatoria y la obligación de abono del préstamo hipotecario.

SEGUNDO.- Apuntado pues lo que precede invoca el recurrente la errónea valoración de la prueba en que considera incurre la Juzgadora señalando a titulo de introducción la valoración de las pruebas es una facultad reservada a los órganos de instancia, sin perjuicio de que se demuestre que las conclusiones extraídas por el Juzgador de su análisis de las pruebas resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia, en cuyo caso este Tribunal, por la propia naturaleza del recurso de apelación, tiene competencia para revocar, adicionar, suplir o enmendar la sentencia inferior, dictando al respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, a excepción de aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso hubiera quedado firme y no es, por consiguiente, recurrido, el que debe ser tenido por firme y no poder volver a ser considerado y resuelto por otra sentencia de apelación. En este sentido, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS, Sala 1ª, de 1 Mar. 1.994 y de 3 Jul. 1.995 , entre otras)y ello con mayor razón si cabe cuando se trata de una argumentación tan amplia detallada y precisa como la que lleva a cabo la sentencia de instancia.

Efectivamente en relación a la pensión alimenticia, asentadísimo está por la norma y por la Jurisprudencia que para el cálculo de la misma se ha de tener en cuenta tanto la capacidad económica de los padres como las necesidades de los menores. Con la perspectiva de estos dos parámetros ,capacidad y necesidades de los menores y comenzando por esta ultima es obvio que teniendo encuentra que según el artículo 142 del Código Civil , la pensión de alimentos ha de entender lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, y educación, y por lo tanto los gastos son mucho más que esos 285 euros, que apunta el recurrente a lo que en cualquier caso habría que sumar los gastos de alimentación vestido y ocio , y que si bien es también acertada la reflexión sobre lo innecesario o superfluo de la utilización de ropa "de marca", y que habrán de adaptar sus gastos a la nueva situación familiar, lo que es compatible a su vez con el derecho de los menores a mantener en la medida de lo posible el nivel de vida de que disfrutaban constante matrimonio de modo que sean afectados minimamente por esa situación de crisis matrimonial que les es ajena. Si a la cantidad reconocida por el apelante, donde habrá que incluir los gastos de comedor pues difícilmente se podrá hacer frente a una formación o con posterioridad a un puesto de trabajo si ha de atender las entradas y salidas de los menores en el colegio para que realicen la comida en el domicilio, se añade la ropa, ocio, comidas, o al menos desayuno merienda y cena, resulta prudente y proporcionada la cantidad que fija la Juzgadora considerando que la madre en este momento no tiene ingresos por lo que su aportación vendrá determinada por el cuidado y atención diarios a los menores, siendo considerada nuevamente la situación si en su caso así lo plantean los progenitores cuando la madre obtenga ingresos y pueda con ello hacer también frente además del aspecto esencial de naturaleza afectiva a las necesidades de índole material de los hijos.

Por otro lado y en cuanto a la capacidad económica del demandante, la Sala considera que, aun cuando formalmente mantenga obtener unos ingresos muy moderados, ello no significa que no cuente con una capacidad patrimonial suficiente para poder asumir el abono de las pensiones que han sido establecidas en la Resolución recurrida pues negar que el demandante cuenta con una importante capacidad patrimonial (notablemente superior a la de la demandada) es desconocer lo evidente y, tal conclusión se alcanza con un simple juicio lógico de inferencia, propio de las pruebas de presunciones, por cuanto que, si no fuera así, sería imposible que pudiera afrontar los gastos ordinarios que el mismo en solitario abordaba durante el matrimonio pues únicamente con el importe del préstamo hipotecario, y gastos fijos de consumo de una vivienda se extinguiría el importe que mantiene percibe como cotitular de un negocio de farmacia cuyos rendimientos son a todas luces superiores a lo que declara percibir regularmente. En cuanto a los vehículos no se desvirtúa la afirmación del uso de un vehículo de alta gama por el matrimonio por el hechos de ser titular a efectos administrativos un tercero, constando documentalmente la reparación a cargo de la esposa, y en lo que se refiere a otros gastos que evidencian un nivel de vida superior al que corresponde a la renta que dice el apelante percibe, los gastos médicos que reflejan los documentos en poder y aportados por la demandante responden a costosas intervenciones medicas cubiertas por el sistema nacional de salud o mutuas o sociedades medicas habiendo optado legítimamente los entonces cónyuges por acudir a médicos particulares y afrontar importes elevado como los correspondientes a una cesárea, lo que una vez mas revela ese nivel económico que se adecua a la titularidad de un establecimiento de farmacia ubicado en la capital .No encaja, y para terminar con este punto los 199 euros que afirma obtiene el recurrente y con los que según literalmente afirma "siempre ha vivido la familia " con un nivel de vida y gastos aun medio ,superando la hipoteca la mitad de esos ingresos formales.

Consecuencia de lo expuesto es así la confirmación de este extremo de la resolución impugnada en cuanto es proporcional a los parámetros considerados la cantidad fijada pues no se olvide que con los 900 euros y si añadimos al grupo familiar de madre e hijos los 300 de la pensión compensatoria, esto es 1200 euros deberán hacerse frente a las necesidades de tres personas, lo que no supone pues ninguna desproporción respecto a las posibilidades y la capacidad de ambos.

TERCERO.- En relación con la imposición al demandado de la obligación de contribuir al pago del 100% de la hipoteca que grava el inmueble que constituyó el domicilio familiar, cuyo uso y disfrute, le viene atribuido a los hijos y esposa bajo cuya guardia quedaron hay que remitirse al concepto de cargas del matrimonio, ya en el ámbito de las sentencias de separación o divorcio, es más residual que el que tiene en fase de medidas provisionales cuya finalidad es regular las relaciones familiares de forma transitoria durante la tramitación del procedimiento, y así ya en la sentencia definitiva de separación, o, en su caso en la de divorcio, queda reducido a aquellas obligaciones que, contraídas por ambos cónyuges constante matrimonio, frente a terceros, han de seguir abonándose no obstante la ruptura conyugal o la disolución del vínculo matrimonial, obligaciones entre las que se encuentran las amortizaciones del crédito hipotecario asumido para adquirir la vivienda familiar, impuestos que gravan la misma, etc, que, lógicamente, han de seguir pagándose, aún después de disuelto el matrimonio por divorcio, y lo lógico es que, en lo que respecta a la hipoteca del domicilio familiar, si se adquirió por los esposos en régimen de gananciales, al pertenecerles por mitad, deban también asumir por mitad, las obligaciones que sobre el inmueble pesen. En esta línea la mayor parte de las Audiencias Provinciales mantienen que "la regla general que debe regir el régimen de los gastos derivados de un préstamo hipotecario y de un préstamo personal pagaderos por cuotas mensuales es que deben ser abonadas conforme a lo derivado de la relación jurídica que determina su contenido y alcance. Así, si tales préstamos han sido contraídos en exclusiva por uno de los cónyuges debe ser éste quien los abone; si derivan de una responsabilidad compartida deben ser sufragados por los dos cónyuges atendiendo a sus respectivas cuotas de participación; y si se corresponden con débitos gananciales deben sufragarse a costa del patrimonio común o ganancial y, a falta de éste, por mitad por cada uno de los esposos" ( sentencia Audiencia Provincial de Las Palmas de 13.09.2005 y, en el mismo sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 29-3-2006 y de la Audiencia Provincial de Málaga de 13-9-2006 ).

Sin embargo, no pueden perderse de visitas las peculiaridades del préstamo que se contempla ni las fatales consecuencias del impago de sus cuotas de amortización, ya que al estar garantizado con la hipoteca y gravar ésta la que fuera vivienda conyugal, podrían hacerse ilusorios los derechos derivados de la adjudicación de su uso si alguno o algunos de los obligados al pago de las referidas cuotas no pudiera hacer frente a su pago, estimando existe, además, un interés en el puntual cumplimiento incluso en quien no disfruta de la vivienda por las fatales consecuencias que también para él podría acarrear cualquier incumplimiento, pues en nada puede afectar a terceros lo que se decida en el proceso matrimonial.

Por ello, lo razonable es que al cuantificar las pensiones alimenticias se tenga en cuenta la obligación de hacer frente a la amortización de este tipo de préstamos, para así no alterar el régimen jurídico de tales gastos.

Ahora bien, en el supuesto de autos, careciendo de cualquier ingreso acreditado la ahora apelada, tal insuficiencia de recursos propios hace imposible la contribución de la misma al abono del préstamo hipotecario. El derecho de su exesposo a que se produjera dicha contribución ha de retardarse al desarrollo de una actividad remunerada o en su caso la liquidación de la sociedad conyugal, momento en que tendrá un crédito frente a la sociedad de gananciales por los pagos efectuados para la amortización del préstamo durante la vigencia del mismo, teniendo derecho a su reembolso una vez se efectúen las operaciones particionales, salvándose de este modo la posibilidad de enriquecimiento injusto a favor de una de las partes.

En conclusión, procede mantener la medida litigiosa, de forma que el pago del préstamo hipotecario de la que fuera vivienda familiar seguirá siendo atendido exclusivamente por el esposo, conforme se acordó en su día en la sentencia que decretó el divorcio con el alcance y las consecuencias establecidas en la resolución de instancia.

CUARTO.- Respecto a la pensión compensatoria, de acuerdo con las características actuales de la prestación del art. 97 del CC es un simple remedio relativo y transitorio del desequilibrio económico en que cae un cónyuge por el cese de la convivencia matrimonial -fuera de casos excepcionales de cónyuge que por edad y estado de salud no puede acceder a rentas propias-. En este caso la esposa como se ha dicho sí tiene edad y salud adecuada para buscar por sí misma trabajo e independizarse económicamente, habiendo durado el matrimonio solamente ocho años.

No obstante, la realidad es que en la actualidad aún no cuenta con trabajo y que no son de recibo las manifestaciones del recurrente de que en todo caso la situación de desequilibrio ha tenido lugar en perjuicio del mismo pues obvio que este cuenta con unos ingresos de los que participaba la esposa y que ahora carece de ellos, pues no se olvide que los 900 euros constituyen una pensión alimenticia, esto es para atender las necesidades de los menores, siendo obvio el desequilibrio y proporcionado, dada la dedicación de la esposa al hogar y loas posibilidades del recurrente, como igualmente es ajustado a derecho la limitación temporal pues se trata de una persona joven, no constituyendo el matrimonio un indefinido medio de vida. Por tanto, es ajustado a derecho que se establezca una pensión de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el