Sentencia Civil Nº 201/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 341/2011 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 341/2011

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) Nº 350/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 VILANOVA I LA GELTRÚ

S E N T E N C I A núm.201/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veinte de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 350/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 VILANOVA I LA GELTRÚ, a instancia de D/Dª. Eladio , contra D/ Florencia , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D/Dª. Eladio representado en esta alzada por el Procurador D/Dª ALBERT GRASA FABREGA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23/12/2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimo la demanda formulada por Eladio , representado por el procurador de los tribunales Tereesa Mansilla Robert, contra Florencia , representada por el procurador de los tribunales Francisco Sánchez Rojo, absolviendo a dicha demandada de las pretensiones contra ella deducidas en el presente pleito. Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en el mismo.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de marzo de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto no acuerda lo por el mismo solicitado en su escrito de demanda, a saber, la guarda y custodia compartida de los dos hijos comunes, que hoy cuentan con 13 y casi 9 años de edad, interesando se revoque dicho pronunciamiento y se acuerde de conformidad, en concreto, lunes y martes con la madre desde la salida del colegio hasta el día siguiente que los dejará en el servicio de guardería; miércoles y jueves con él desde la salida del colegio hasta el día siguiente que los dejará en el colegio a las 8,30 horas, y fines de semana alternos desde le viernes a la salida del colegio a la entrada el lunes, permaneciendo con él los fines de semana de las semanas impares del año, y mitad de las vacaciones. En cuanto a la pensión alimenticia, cada uno se haría cargo de los hijos mientras los tuviera en su compañía, asumiendo por mitad los gastos de educación y los extraescolares que pudieren devengarse. El Ministerio Fiscal se opuso a tal pretensión.

SEGUNDO.- Sentadas así las bases del presente recurso, antes de entrar en el examen del concreto caso de autos diremos que en la Ley 25/2010, del 29 de julio, del libro segundo del Codi civil de Catalunya, relativo a la persona y la familia, el art. 233- 4 prevé la adopción por parte de la autoridad judicial de las medidas definitivas sobre el ejercicio de las responsabilidades parentales. El artículo 233-8 dispone que estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida de lo posible deben ejercerse conjuntamente" . El artículo 233-10 dispone que "la autoridad judicial debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales.....Sin embargo puede disponerse que la guarda se ejerza de forma individual si conviene más al interés del hijo".

En nuestro caso nos encontramos con que la sentencia de divorcio de 8-2-2006 , la cual homologó el convenio de 2-11-2005, otorgó la guarda y custodia a la madre, con el régimen de visitas para el padre consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas; los quince primeros días de julio y agosto y mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa. En la demanda origen de estas actuaciones el actor alegaba que acordaron la guarda para la madre porque la misma no trabajaba , en tanto que ahora sí, y porque los hijos querían estar más tiempo con él. Pues bien, entendemos que ningún cambio, salvo la mayor edad de los menores, ha quedado acreditado en el sentido de los arts. 80 CF y 233,7 CCC, por lo que habiendo la sentencia ampliado las visitas a otro día intersemanal, es por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones, y de conformidad con lo manifestado por el ministerio Fiscal, en este particular el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- En lo que respecta a la pensión alimenticia, que en el convenio se fijó en 800 €, tenemos por un lado que el apelante, que a lo largo del procedimiento ha tenido un nuevo hijo, en el año 2005, ingresó un promedio mensual de 2.449 €, que aumentaron en 2008 a 3.019,86, según consta en el certificado de retenciones e ingresos a cuenta de los años respectivos. Según la declaración del IRPF de 2005, el rendimiento neto reducido fue de 3.137,56 €, en tanto en 2009, 3.393,51. Paga 783,20 € de cuota mensual por un préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda que se adjudicó en el convenio, a agosto de 2010, en parte con el alquiler que cobra de la misma, 570 €/mes. La demandada trabaja como funcionaria interina desde el 2-11- 2005, habiendo percibido en 2009 1.983 € netos/mes, que se han visto reducidos en 2010 a 1.700,46, según consta en las nóminas de julio y ss. Paga una cuota mensual hipotecaria de 253,97 €.En cuanto a los gastos de educación de los menores, tema en el que las partes básicamente están conformes, son de 334 €/mes según el padre, y 362 según la madre. En estas circunstancias entendemos que habiendo cambiado las condiciones económicas de las partes en relación a la fecha del convenio, ha de procederse a modificar la sentencia de conformidad con el art. 233.7 CCCat, concretamente reduciendo la pensión a 600 €, suma que estimamos más acorde con lo dispuesto en los arts. 259 y ss CF .

CUARTO.- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eladio , contra la sentencia de fecha 23-12-2010, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 5 de los de Vilanova i la Geltrú, debemos revocar y revocamos parcialmente la expresada resolución en el sentido de que la pensión alimenticia será de 600 €, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.