Sentencia CIVIL Nº 201/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 444/2021 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00201/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MV

N.I.G.15030 42 1 2016 0012527

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000444 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000395 /2020

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 201/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veinte de junio de dos mil dos veintidós.

En el recurso de apelación civil número 444/21, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de Modificación de Medidas nº 395/20, seguido entre partes: Como APELANTE:Dª Genoveva, representada por el/la Procurador/a Sr/a. López Moreno; como APELADO/A:D. Victorino, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Gómez Calvín.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 26 de febrero de 2021, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador la Procuradora Doña Maria Jesús Vázquez en nombre y representación de Doña Genoveva contra Don Victorino, representado por el Procurador Don José Antonio Gómez, y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la representación de Don Victorino contra Doña Genoveva, acordando las ss medidas:

1ª.- En cuanto al régimen de visitas, y a falta de acuerdo, el padre podrá tener en su compañía a las menores, los periodos ss:

En cuanto a las vacaciones estivales el padre podrá estar con las menores, en dos periodos, desde el siguiente de terminar el colegio, hasta el 31 de julio los años pares; el mes de agosto hasta el anterior al primer día lectivo del mes de septiembre, los años impares.

En Navidad se reparten las vacaciones de la agenda escolar en dos periodos: uno, desde el último día lectivo hasta el 30 de diciembre, los años pares y otro desde el 30 de enero hasta el 7 de enero los años impares.

En Semana Santa estarán con el padre desde el Domingo de Ramos hasta el Domingo de Resurrección los años impares.

Los Carnavales estarán con el padre los años pares.

No se concretan, los horarios del inicio y finalización de los periodos para poder hacer efectivos los traslados de las menores desde su lugar de residencia ya que dependen del medio de transporte, debiendo las partes regirse por criterios de flexibilidad, siempre que se trate de horarios que no sean perjudiciales para las menores, según su edad en cada momento.

Los gastos de desplazamiento, en el periodo vacacional, serán pagados al 50% por ambos progenitores.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Dª Genoveva, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 7 de junio de 2022, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 26 de febrero de 2021, acordó en su parte dispositiva:

Que estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña Maria Jesús Vázquez en nombre y representación de Doña Genoveva contra Don Victorino, representado por el Procurador Don José Antonio Gómez, y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la representación de Don Victorino contra Doña Genoveva, acordando las ss medidas:

1ª.- En cuanto al régimen de visitas, y a falta de acuerdo, el padre podrá tener en su compañía a las menores, los periodos ss:

En cuanto a las vacaciones estivales el padre podrá estar con las menores, en dos periodos, desde el siguiente de terminar el colegio, hasta el 31 de julio los años pares; el mes de agosto hasta el anterior al primer día lectivo del mes de septiembre, los años impares.

En Navidad se reparten las vacaciones de la agenda escolar en dos periodos: uno, desde el último día lectivo hasta el 30 de diciembre, los años pares y otro desde el 30 de enero hasta el 7 de enero los años impares.

En Semana Santa estarán con el padre desde el Domingo de Ramos hasta el Domingo de Resurrección los años impares.

Los Carnavales estarán con el padre los años pares.

No se concretan, los horarios del inicio y finalización de los periodos para poder hacer efectivos los traslados de las menores desde su lugar de residencia ya que dependen del medio de transporte, debiendo las partes regirse por criterios de flexibilidad, siempre que se trate de horarios que no sean perjudiciales para las menores, según su edad en cada momento.

Los gastos de desplazamiento, en el periodo vacacional, serán pagados al 50% por ambos progenitores.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Tercero.- En primer lugar, y empezando por la demanda reconvencional, a la vista de las actuaciones practicadas no puede considerarse acreditado en los términos exigidos por el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula la materia probatoria, la alteración alegada.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil , aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño, expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Y es también un principio comúnmente aceptado, salvo supuestos excepcionales, la conveniencia para los menores de que en la adopción de las medidas en procesos matrimoniales, se procure no separar a los hermanos.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Pontevedra en sentencia de 23 de septiembre de 2013 afirma: "Dado que el recurso afecta a la guarda y custodia de los hijos comunes de los litigantes, menores de edad, ha de precisarse previamente que la cuestión debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'. La Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989 (y que ha sido ratificada por España) dispone en su art. 3-1 que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, tendrán una consideración primordial a que a lo que se atenderá será el interés superior del niño".

En el presente caso, tras las pruebas practicadas, y en especial de la exploración a las hijas menores, se debe desestimar la pretensión de Don Victorino, sobre modificación del régimen vigente de guarda y custodia de sus hijas.

Las razones en las que se funda la demanda reconvencional, no pueden bastar para alterar la sentencia, de mutuo acuerdo, en atención a que, en el supuesto de autos, se revela la opción materna más adecuada para Antonieta y Covadonga, por ser ésta la preferencia de las menores, según la exploración realizada.

Por otro lado, la exploración judicial, es verdad, que la voluntad de los menores, es importante su opinión, pero no es vinculante, es decir, no basta con el expresivo deseo de los menores, que puede hallarse muy mediatizado por los deseos o intereses de sus progenitores, sino por aquél unido a circunstancias objetivas preferentes; lo que significa en definitiva, que la simple voluntad de las menores no vincula ni puede vincular al Juzgador, pues éste no puede estimar o desestimar una demanda, en base a sus meros deseos y sin que concurran otras circunstancias objetivas que prueben, más allá de actitudes inmaduras e irreflexivas y de posturas que pueden ser inducidas o responder a la mera conveniencia, la comodidad o el capricho, que dicha modificación, desde la perspectiva del 'favor filii' es la solución más ventajosa, beneficiosa y acomodada al interés del menor legalmente tutelado, y que no siempre tiene por qué coincidir con las apetencias o deseos manifestados por el propio menor.

Por lo tanto, lo que es preciso acreditar es, hasta qué punto ese interés de los menores de pasar a convivir con su progenitor paterno es lo más beneficioso para ellas o, por el contrario, podría poner en peligro el óptimo desarrollo de su personalidad. En definitiva, si el cambio que se interesa podría resultar perjudicial para su bienestar futuro.

Por ello, y a la vista, de la prueba practicada, el cambio le supondría más inconvenientes que beneficios.

En el caso de autos, si bien, ambos cónyuges han mostrado interés por el bienestar de las hijas nacidos en su relación en la sentencia dictada se acordó de mutuo acuerdo que la custodia se atribuyese a la madre, y resulta evidente que quien ha venido ostentando la guarda de las menores y quien se está encargando de las labores de cuidado diario de las menores es su madre.

Por ello se debe desestimar la demanda, no se ha acreditado una idoneidad igual o incluso superior del padre sobre la madre para custodiar a las hijas comunes, y no se han producido esas circunstancias relevantes y sustanciales a que alude el art. 91 del Código Civil y que justifican el cambio de la custodia. Pues de no probarse estos acontecimientos y su incidencia en el interés de las menores, la demanda ha de ser desestimada por no existir base legal para adoptar una medida tan grave como el cambio de la custodia, con lo que supone de cambio de ciudad, colegio, entorno, que de por sí introduce un factor de inestabilidad en el desarrollo formativo de las hijas menores de edad'.

'Cuarto.- En cuanto al aumento en la cuantía de la pensión de alimentos, tal y como reiteradamente tiene reconocido la doctrina y jurisprudencia en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno, hacen perder la relación de filiación, que, a tenor de lo normado en los arts. 143 , 144 y 145 del Código Civil , da derecho a los hijos a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos ( Sentencia del Tribunal Supremo 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( Sentencia del Tribunal Supremo 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 Código Civil ), es facultad del Juzgador de instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del 'favor fili' ( Sentencia del Tribunal Supremo 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.

Pues bien, no discutiéndose por las partes la procedencia de fijación de prestaciones alimentos en favor de las hijas menores de edad, con cargo a Don Victorino, discrepan ambas partes en la cuantificación de las mismas, interesándose por la parte actora su aumento, fijándose en 500 euros, mientras que por el demandado, interesa su mantenimiento en la cuantía fijada en Sentencia.

Concretamente en el supuesto enjuiciado, se desprende que los ingresos del demandado no han experimentado un cambio, sino que la situación laboral es similar a la de la Sentencia.

Por todo ello, y no acreditado una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de la Sentencia, ya que la actora se ha limitado a solicitar un aumento, no acreditando el aumento en los gastos de las menores, ni tampoco un aumento en los ingresos del demandado, no se estima la necesidad de aumentar la pensión de alimentos.'

'Quinto.- El régimen de visitas, el art. 94 Código Civil establece que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. De esta regulación se infiere que el llamado derecho de visita regulado en el art. 94 Código Civil en concordancia con el art. 161 del propio cuerpo legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de un desarrollo armónico y equilibrado. Por ello el derecho de visitas es un derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a su titular a expresar o manifestar hacia otra persona, exigiendo la utilización de los medios necesarios para alcanzar tal fin, derecho que puede encuadrarse entre los de la personalidad y que se fundamenta principal, aunque no exclusivamente, en una previa relación familiar entre visitante y visitado.

Se trata de un derecho claramente subordinado al interés del menor, y así está recogido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos Supranacionales en esta materia: Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por Asamblea General de Naciones Unidas de 1959; R 29 May. 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas; y Convención del Consejo de Europa de 1980 sobre Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en materia de Guarda de Niños, por ser el más valioso y necesitado de protección y debe ser contemplado al margen y por encima de los motivos que dieron lugar a la separación entre el visitador y el titular de la guarda del menor. Y es que el ius visitandi cumple una evidente función familiar pues quiere la ley que, aunque la familia atraviese una crisis o ruptura, incluso definitiva, se cumplan en la medida de lo posible, los fines asignados al núcleo familiar, entre ellos, el del pleno desarrollo de la personalidad de los mismos.

De la prueba practicada, se desprende motivos para modificar el régimen de visitas, que lo solicitan ambos cónyuges, en el sentido que se suprime los días intersemanales y fines de semana alternos, y se establece como régimen de visitas, la mitad de las vacaciones de Navidad y verano por mitad, y Semana Santa y Carnavales enteras a uno de los progenitores cada año, y que se especificara en la parte dispositiva de esta resolución.

En cuanto a los gastos de desplazamiento de las menores, en los periodos vacacionales, han de ser asumidos por mitad.

Todo ello es lo más equitativo a los citados principios establecidos por la doctrina jurisprudencial, que no permite disponer una medida compensatoria de diferente cuantificación al 50 %.

'Sexto.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Genoveva, realizando las siguientes alegaciones:

UNICO.- En primer término, se alega error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 217 puntos 2, 3 y 7 de la LEC, 281.4 y 775 de la LEC, así como error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 90, 91, 100 y 102 del Código Civil y de la doctrina consolidada del principio 'rebus sic stantibus' en materia de familia., unido al art. 24.2 CE.

Que por la parte actora se acreditó la certeza de los hechos que se alegaron en el escrito de demanda y que fundamentan nuestras legítimas pretensiones tanto documentalmente como mediante el interrogatorio practicado en sede judicial. Esto es:

1. Cambio objetivo de circunstancias. De la declaración de mi principal y de la documental que se aportó tanto con el escrito rector de demanda como en el acto de la vista se desprende que cuando se suscribió el convenio de divorcio, ella percibía unos ingresos de 430,27 €/mensuales de la prestación de subsidio extraordinario de desempleo, y tenía que recibir ayuda de su madre fallecida para poder subsistir y hacerse cargo en la actualidad de las dos menores de 6 y 11 años.

En la fecha en la que se suscribió el convenio regulador -año 2016- tal y como se declaró en sede judicial y obra en las actuaciones, las menores tenían 1 y 6 años.

No obstante, lo anterior, en virtud de la preceptiva aplicación del artículo 281.4 de la LEC, 'no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'.En este sentido se impugna la resolución de instancia, y se incide en que es una obviedad que dos niñas de 1 y 6 años no tienen las mismas necesidades que dos niñas de 6 y 11 años que se encuentran formándose y realizando sus estudios para tener las mejores oportunidades escolares y poder defenderse mejor en un futuro. Y, si bien es verdad que no todos tenemos las mismas oportunidades en esta vida, las hijas del demandado no deberían verse limitadas por la situación de penuria económica de su madre que lamentablemente no puede ni afrontar ni mantener este tipo de gastos ya que la situación económica de su padre si se lo puede garantizar. Asimismo, resulta obvio, que en función de las capacidades económicas de tus progenitores tienes unas u otras oportunidades de formación y desarrollo vital y, en este particular, las menores viven precariamente ya que el demandado, contribuye con una exigua pequeña pensión de manutención de sus hijas, absolutamente desfasada por el cambio de circunstancias y de capacidades económicas.

En cuanto al incremento de necesidades de las hijas, resulta lógico pensar que dos niñas de 6 y 11 años tienen más gasto para sus progenitores, y que por lo tanto lo que era a todas luces insuficiente ya en un inicio, aunque fue pactado- 100,00 €/ mes por cada menor fijado en el convenio regulador- según la doctrina del Tribunal Supremo la cantidad denominada mínimo vitalse debe fijar como mínimo en 150,00 €/mes por hijo. No puede olvidarse ni ignorarse que el deber de dar alimentos es de derecho natural y es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, contenido en el artículo 39 Constitución Española, siendo, además de una obligación ineludible de la patria potestad. En la Sentencia de 12 de febrero de 2015 vino a indicarse que 'En casos de penuria económica del padre, lo normal será reducir la pensión a un mínimo que contribuya a cubrir los gastos más imprescindibles del menor, y sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, podrá acordarse la suspensión de la obligación'.El caso que se resolvió era un supuesto en el que se daban las siguientes circunstancias: el padre tenía cubiertas sus necesidades de vivienda y percibía subsidio por desempleo que, a pesar de escaso (426 euros) y gravado (por incumplir sus obligaciones alimenticias), no supone carencia total de ingresos.

Es decir, que, en este caso, el progenitor don Victorino tenga una nómina de aproximadamente 994, 34 €/mes, no supone una carencia total de ingresos o situación de penuria económica, y por lo tanto debe cumplir con el deber de alimentos respecto de sus hijas de una forma proporcional y razonable a la edad de estas, siendo lo solicitado en la demanda de modificación de medidas fue de 250,00 €/mes por hija. Extremo sobre el que no se pronunció su Señoría en la sentencia ahora recurrida en su punto quinto y tampoco ha sido recogido en el fallo de la misma, y que ha supuesto una falta de tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE que afecta de forma grave a mi mandante, en tanto supone una merma clara de la asignación alimenticia solicitada para sus hijas.

2.- La variación o cambio es sustancial. Nada tiene que ver el momento vital de las beneficiarias de la pensión que dicta enormemente a aquel en el que se encontraba cuando se suscribió el convenio por sus progenitores y que ha de tenerse en cuenta, ya que las capacidades que desarrollen en su juventud y los esfuerzos formativos que hagan se verán en su futuro, y no solo eso, las personas con las que se relacionen, las aficiones que desarrollen van a determinar su futuro laboral y el resto de su vida.

3.- Cambio permanente o que no obedezca a una situación de carácter transitorio. Las menores, necesitan cada vez de más recursos económicos como es habitual en toda perspectiva sana de crecimiento de unas menores que pronto serán adolescentes, y dado que la modificación de medidas debe servir para trazar una realidad con vocación de permanencia, esta debe ser a todas luces suficiente al menos hasta la mayoría de edad, no como en el presente caso, que se tenga que instar un procedimiento de modificación de medidas cada par de años para adaptar la realidad económica de las menores a la manutención facilitada por el demandado.

4.- Que el demandante acredite el cambio de circunstancias en que se fundamentan sus pretensiones. Como así quedó acreditado en los antecedentes de hechos de la sentencia recurrida las menores de 6 y 11 años ahora viven con su madre en el municipio de DIRECCION000, Málaga. La sentencia no establece tampoco quién debe hacerse cargo, de los gastos de desplazamiento en los periodos habituales (que no sean relativos al periodo vacacional).

III.-En escrito de fecha 22 de abril de 2021, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación, realizando las siguientes alegaciones:

La sentencia modifica el régimen de visitas del padre a las hijas menores establecido en la sentencia de divorcio de 28-10-2016, conforme a lo solicitado por ambas partes, en atención a que la madre custodia se ha trasladado a vivir a DIRECCION000 (Málaga) con las mismas y por la distancia geográfica y el coste del desplazamiento no resultaba posible el mantenimiento del régimen de visitas durante los periodos escolares de las menores. Así pues, se establece que los periodos de estancia del padre con las hijas serán solamente en periodos vacacionales, debiendo ambos progenitores asumir el coste de los desplazamientos al 50%.

La sentencia, sin embargo, no estima la pretensión de la demandante de que se aumente la pensión alimenticia de las menores de los 200 euros mensuales actuales (100 euros cada una) a 500 euros mensuales (200 euros cada una) y éste es precisamente el motivo del recurso. Pero, a juicio del Ministerio Fiscal, tal pretensión no puede prosperar, pues no se acredita un cambio sustancial en las circunstancias que se deben tener en cuenta para la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia, que son la capacidad económica del padre obligado a pagarla y las necesidades de las menores.

Así, no se ha acreditado un aumento de la capacidad económica del padre: éste sigue teniendo el mismo puesto de trabajo que en el momento del divorcio (trabaja en el establecimiento DIRECCION001Â?s del Centro Comercial DIRECCION002), y, aunque ha sido nombrado encargado de área, no se ha acreditado que, como dice la demandante, este nombramiento suponga un aumento de su salario, que, según el demandado, nunca llega a superar los 1.000 euros mensuales (por el contrario, durante la pandemia sus ingresos disminuyeron, pues el establecimiento estuvo cerrado por las restricciones y en el momento de la vista se encontraba en situación de ERTE y cobraba 630 euros mensuales).

Y, por otra parte, tampoco se ha acreditado un aumento de las necesidades de las menores: el traslado del domicilio de la madre y de las menores a DIRECCION000 (Málaga) lo decidió la madre de manera voluntaria y unilateral, ya que quería convivir con su pareja actual, que vive en esa localidad, por lo que no puede alegar para solicitar un aumento de la pensión que, como consecuencia de dicho traslado, las necesidades de las menores han aumentado porque los gastos de desplazamiento a la localidad de A Coruña para ver a su padre son elevados (en todo caso, sólo habrá tales desplazamientos en periodos vacacionales, porque, como se ha dicho, se han suprimido las visitas durante los periodos escolares); además, consta que las menores sólo tienen los gastos ordinarios propios de unas niñas de su edad, van a un colegio público, y la propia demandante reconoció en el acto de juicio que el alquiler y los demás gastos de la vivienda en la que residen los abona en exclusiva su actual pareja, sin que ella tenga que colaborar en los mismos.

Por lo expuesto, la sentencia recurrida se considera ajustada a Derecho y se interesa su confirmación en sus propios términos, con desestimación del recurso interpuesto.

IV.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Don Victorino se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) En primer lugar vamos a analizar la solicitud de incremento de pensión de alimentos que mi mandante debe abonar a sus hijas, para ello debemos de partir de los elementos probatorios que existen en autos y que entendemos que en ningún caso han vulnerado los preceptos invocados en el recurso de apelación, concretamente el art. 217, puntos 2, 3 y 7, 281.4 y 775 de la LEC.

Se invoca en primer lugar un cambio de circunstancias en los ingresos de la madre en relación a cuando se firmo el convenio regulador de las medidas paternofiliales, que no de divorcio como se afirma en el recurso, dado que ambos progenitores no estuvieron nunca casados.

Se alude a que la madre, percibía unos ingresos de 430,27 euros mensuales de la prestación de subsidio extraordinario de desempleo y tenía que recibir ayuda de su madre fallecida para poder subsistir y hacerse cargo en la actualidad de las dos menores de 6 y 11 años y en la actualidad carece de ingreso alguno y se encuentra en una situación de precariedad.

Conviene reseñar al respecto que la documental aportada por la propia actora, concretamente el documento nº 4 aportado con el ramo de prueba en el acto de la vista, contiene certificados firmados digitalmente por el INSS que acreditan que la misma ha solicitado y percibe desde el 13 de enero de 2021, el ingreso minino vital en cuantía mensual de 396,58 euros, esto es, prácticamente una prestación idéntica a la que tenía cuando firmó el convenio regulador, por lo cual obviamente entiende esta parte que ninguna modificación ha sufrido en este aspecto.

A mayores examinando la normativa que regula el Ingreso Mínimo Vital que aparece en el Real Decreto 20/2020, de 19 de mayo, contempla que la cuantía se fijará en función de las rentas totales que perciba al unidad familiar, toda vez que la actora y aquí recurrente, vive con sus hijas y tiene los ingresos de su actual pareja y los que le reporta mi representado con su pensión de alimentos; es un primer dato objetivo el que a la misma le hayan concedido dicha prestación en una cuantía de 396,58 euros, es que hay ingresos que impiden concederle a la misma una cuantía superior por dicho Ingreso mínimo vital.

Y así para ilustrar a la Sala ponemos ejemplos de diversas situaciones del

Ingreso Mínimo Vital en función de las situaciones.

-Un adulto y dos niños: ingresos propios por debajo de los 10.080 euros anuales (840 mensuales) y patrimonio inferior a 29.905,2 euros.

-Dos adultos y dos niños: ingresos propios por debajo de los 10.523 euros anuales (876,9 mensuales) y patrimonio inferior a 36.550,8 euros.

-Otros: ingresos propios por debajo de los 12.184 euros anuales (1015,3 mensuales) y patrimonio inferior a 43.196,4 euros

En definitiva que no existe alteración alguna de las circunstancias en relación con la situación de la actora cuando firmó el convenio en relación con la pensión de alimentos, puesto que entonces percibía un subsidio por desempleo de 430,27 euros y ahora el Ingreso Mínimo Vital por importe de 396,58 euros.

En cuanto a la alegación relativa a la ayuda económica y sostenimiento de su fallecida madre, ninguna prueba se ha articulado sobre el particular, y por lo tanto nada se acredita sobre ello, pero cabe reseñar que desde que se trasladó con sus hijas junto a su pareja a DIRECCION000 (Málaga), la propia Doña Genoveva ha aportado en la documental acompañada con la demanda todas las nóminas de su futura pareja (Documento nº 4 acompañado con la demanda y que figura en el anexo 1 que se adjunta a dicho escrito en el cual se denomina otros documentos), por lo cual la supuesta ayuda que le prestaba su fallecida madre (que se niega expresamente al no estar acreditada) sería suplida con creces por su actual pareja, sobre todo al hilo de la afirmación contenida en el párrafo 5 del Hecho Quinto de la demanda de modificación de medidas que ahora transcribimos.... Que D. Juan Manuel cuenta con un sueldo digno y suficiente para el sostenimiento y mantenimiento de su futura mujer e hijastras, ofreciéndole a ambas menores un techo confortable en un chalet ubicado en DIRECCION000 Estación donde cuentan con un terreno de 1.200 metros cuadrados en los que ambas menores pueden jugar y correr libremente.

Todo este conjunto documental probatorio objetivo y aportado por la propia recurrente lógicamente desvirtúa la precariedad que se intenta sostener en el recurso y en consecuencia ningún cambio de circunstancias se ha producido en la situación de la misma y en todo caso sería una situación más favorable que la que tenía anteriormente y a ello debe unirse que la cuantía que se le ha concedido por el Ingreso Mínimo Vital a la propia recurrente denota que su situación económica es no nada desfavorable puesto que en otro caso la cuantía sería de 800 a 1000 euros mensuales.

Y ello haciendo abstracción de los trabajos que la recurrente prestaba en la economía sumergida como empleada de hogar en varias casas obteniendo unos recursos mensuales de 1.000 euros aproximadamente, y que fue ratificado por la declaración de mi mandante en el acto de la vista.

2º) Se alude igualmente en el recurso a un aumento de las necesidades de las menores dada la edad actual de las mismas y el momento en que se fijó la pensión de alimentos de común acuerdo, pero ello como ya se hizo en la demanda y lógicamente no se puede suplir en la apelación con meras alegaciones, sin prueba alguna, lo cierto es que no existe prueba alguna por la parte actora y aquí apelante que acredite dicho aumento de las necesidades siendo a la misma a quien le correspondería demostrar en aplicación del art. 217 de la LEC, y lo único probado es que las mismas estudian en centros públicos y están dadas de alta en su nuevo domicilio en la Sanidad Pública al igual que estaban cuando residían en esta ciudad de A Coruña.

Parece extraerse de que las alegaciones del escrito de apelación que el incremento de esas necesidades se ciñe al campo formativo y obviamente examinando los expedientes académicos unidos con el documento nº 2 que se aportó en el acto de la vista por la aquí recurrente, ambas menores exhiben un excelente rendimiento académico en el curso escolar finalizado, por lo cual no se acredita la necesidad de clases de apoyo o pasantías de ahí que no se acierta a comprender cuál pueda ser el incremento de las necesidades de las menores en ese campo y tampoco en otros ámbitos vitales.

Dicho extremo fue perfectamente respondido por la Juzgadora en el último párrafo de la resolución impugnada de adverso al señalar.... ya que la actora se ha limitado a solicitar un aumento, no acreditando el aumento en los gastos de las menores.......

Mi mandante viene cumpliendo puntualmente con el abono de la pensión de alimentos en su día pactada para sus hijas y no solo ello, sino que a mayor abundamiento actualiza la misma según lo estipulado en el convenio regulador tal y como se acredito con el documento nº 6 acompañado con la contestación a la demanda en la cual figuran los ingresos de las pensiones de mayo, junio y julio de 2020 por un importe total de 208,17, esto es, a la pensión inicial de cada una de las menores se le ha aplicado el incremento del IPC correspondiente a cada año que correspondía.

Por lo cual este pedimento entendemos que tampoco puede tener una acogida favorable, máxime cuando reiteramos lo expuesto en la alegación segunda de que la actora y ahora apelante se trasladaba con sus hijas a otro lugar de residencia con el fin de que las mismas tuvieran unas condiciones de vida más favorables que las que tenían en A Coruña.

3º) Tampoco ha habido un cambio de las circunstancias económicas de mi mandante en relación al momento en el cual ambos progenitores de común acuerdo fijaron la pensión de alimentos de sus hija, y en todo caso si ha existido alguno ese ha sido en su perjuicio ya que esta parte en el apartado b) de la prueba documental aportado en el acto de la vista solicito y fue admitido que se tuvieran por reproducidos los contratos de trabajo y nominas del mismo desde el año 2016 hasta el año 2019 que ya constaban aportados en autos cumplimentando el requerimiento efectuado a esta parte en la Providencia de fecha cuatro de mayo de dos mil veinte.

Examinando dichas nominas que son relativas al momento de la firma del convenio regulador se constata que D. Victorino tenía unos ingresos líquidos de 991,36 euros, incrementándose en algunos meses concretos en una pequeña cantidad resultante de trabajar más horas cuando la empresa lo permitía toda vez que el mismo como puede concluir fácilmente la Sala de un examen de la documental aportada trabaja en el sector de la hostelería como encargado, concretamente en el DIRECCION001 del Centro Comercial DIRECCION002 de A Coruña.

Dicha actividad de hostelería en el momento actual, tal y como se puede también cotejar con el documento f) que se acompañó en el ramo de prueba de esta parte presentado en el acto de la vista, nos demuestra que el apelado estuvo en situación de suspensión del contrato de trabajo debido a las medidas de restricción del COVID-19 y el apartado f) del ramo de prueba aportado en el acto de la vista concretamente las ultimas nominas del año 2020 octubre y noviembre como consecuencia de lo anteriormente expuesto acreditan que el mismo todavía tenía menos sueldo que anteriormente concretamente percibió 745,81 euros en el mes de octubre de 2020, 734,97 euros en el mes de noviembre de 2020 y 663,78 euros en el mes de enero de este año, todo ello sin obviar que es un hecho notorio que cuando se cerró el Centro Comercial DIRECCION002 se volvió a suspender el contrato de trabajo de mi mandante ya que los locales de hostelería estaban cerrados y en la actualidad se mantienen las restricciones horarias para la hostelería, por lo cual, afirmar que el padre tiene una nomina de 994,34 euros al mes es un dato totalmente inexacto e incierto, toda vez que la documental aportada acredita dos aspectos:

a).- Que sus retribuciones han descendido desde que se fijo la pensión de alimentos de mutuo acuerdo de sus hijas, desde los 900 y picos euros que percibía entonces hasta la actualidad en que hay meses que ha recibido una retribución de 663,78 euros.

b).- Que es insostenible cual pretensión de incremento de la pensión del demandado-apelado y ya totalmente contrario a las más elemental lógica humana solicitar una pensión de 250 euros/mes por hija, ya que entonces si D. Victorino tiene que abonar en concepto de pensión de alimentos 500,00 euros y percibe 663,78 euros, al mismo le restarían 163,78 euros para vivir, y desde luego sí que está en un caso de penuria económica.

Resumiendo la documental aportada ha acreditado que no se ha producido variación alguna entre el momento en que se fijo la pensión de alimentos para las menores entre ambos progenitores de común acuerdo al momento actual y en todo caso la única variación ha sido en el sentido de que D. Victorino tiene menos ingresos que antes por lo cual pretender un incremento del abono de la pensión de alimentos entendemos que es contrario a las más elemental lógica jurídica.

Así lo contempla la sentencia, que señala a este respecto que concretamente en el supuesto enjuiciado, se desprende que los ingresos del demandado no han experimentado un cambio, sino que la situación laboral es similar a la de la Sentencia.

En conclusión, que no procede un incremento de la pensión de alimentos toda vez que tampoco en este apartado se ha producido una variación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar la cuantía de la misma de común acuerdo por ambos padres.

4º) En resumen que el recurso de apelación dicho sea con el absoluto de los respetos hacía la contraparte, lo que hace no es desvirtuar las conclusiones acertadas de la Juzgadora, sino que pretende probar que se han modificado las circunstancias de las menores para incrementar la pensión de alimentos de las mismas sin un solo dato objetivo que pruebe ello y esto es lo que resolvió la Juzgadora de Instancia acertadamente en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia, arriba transcrito, ya que la actora se ha limitado a solicitar un aumento, no acreditando el aumento de los gastos de las menores, ni tampoco un aumento en los ingresos del demandado, no se estima le necesidad de aumentar la pensión de alimentos.

Y en tal sentido, aunque es a la contraparte a quien corresponde acreditar esto, señalamos que la AP A Coruña, sec. 5ª, S 30-06-2017, nº 205/2017, rec. 592/2016

'Sexto.- En cuanto a la solicitud de aumento de la pensión de alimentos por parte de la demandante, ha de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 del Código Civil , en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en el presente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión.

La sentencia de divorcio dictada en el año 2011, como consecuencia de un acuerdo plasmado en convenio regulador, cuya modificación se solicita en este procedimiento, fijó el importe de la obligación alimenticia en 132 euros mensuales para el hijo en común menor de edad.

La parte demandante, fundamenta su pretensión, en el aumento de gastos del menor.

Para efectuar un juicio comparativo completo y riguroso que permita la modificación en el sentido y con el alcance interesado por la demandante se hace precisa una prueba cumplida e inequívoca del cambio efectuado, pero no solo en la situación del menor, sino también en la del demandado.

Consiguientemente, siendo ello así y resultando que los ingresos netos del demandado no han experimentado, desde 2011 un aumento exponencial, que permitiera hablar de una considerable mejora de fortuna, y, entendiendo, que los gastos que describen, son como consecuencia de gastos ordinarios del menor, y en relación con los extraordinarios existe un procedimiento para su reclamación, en el juzgado donde se dictó la sentencia de divorcio, por lo que se debe desestimar la petición de aumento. ' IdCendoj: 15030370052017100212

En igual sentido AP A Coruña, sec. 6ª, S 29-03-2019, nº 43/2019, rec. 309/2018: 1.- Normativa Legal Y Doctrina Jurisprudencial Aplicable

En definitiva, que no se ha acreditado por la parte apelante el cambio sustancial de las necesidades de las menores, ni tampoco de las circunstancias de ambos progenitores cuando se fijó la pensión de alimentos por lo cual se entiende que el recurso no puede tener acogida

5º) Por ultimo sorprende a esta parte que se invoca que la sentencia no establece tampoco quien debe hacerse cargo, de los gastos de desplazamiento en los periodos habituales (que no sean relativos al periodo vacacional), dicho pedimento entendemos que carece de base alguna ya que según se señala en el último párrafo del fundamento de derecho quinto de la demanda, se acuerda modificar el régimen de visitas que estaba establecido, en el sentido de que se suprime los días intersemanales y fines de semana alternos, y se establece como régimen de visitas, la mitad de las vacaciones de Navidad y verano por mitad y Semana Santa y Carnavales enteras a cada uno de los progenitores cada año, y que se especificará en la parte dispositiva de esta resolución., en la cual se fijan los periodos concretos en años pares e impares, y tanto en el fundamento de derecho quinto como en el fallo se señala que los gastos de desplazamiento en el periodo vacacional, serán pagados al 50% por ambos progenitores.

Partiendo de que solo hay un régimen de visitas de mi mandante con sus hijas, toda vez que su madre se ha marchado con las mismas a más de 1000 kilómetros de su domicilio habitual desde su nacimiento, esta parte se plantea a que se refiere la contraparte con la determinación de los gastos de desplazamiento en los periodos habituales (que no sean relativos al periodo vacacional), toda vez que las únicas visitas estipuladas a favor de mi mandante son en periodos vacacionales por obvias razones de distancia entre los domicilios de ambos padres, en definitiva que entendemos que dicha solicitud carece de base alguna.

SEGUNDO.-I.-Según tenemos expuesto reiteradamente desde nuestra Sentencia de 14 de enero de 2005, seguida por las de 21 de noviembre de 2006, 27 de febrero de 2007, 3 de julio de 2008, 26 de marzo de 2009, 11 de noviembre de 2010, 1 de diciembre de 2011, 7 de junio de 2012, 4 abril 2013, 11 marzo 2014, 29 de enero de 2015, 9 de junio de 2016, 7 de noviembre de 2017, 22 de febrero de 2018, 3 de octubre de 2019, 2 de junio de 2020 y 9 de marzo de 2021, entre otras, la modificación de las medidas definitivas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas al respecto en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil, y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tampoco cabe utilizar el cauce procesal de la modificación de medidas definitivas del art. 775 de la LEC para revisar los fundamentos y el sentido de la decisión adoptada al respecto en una sentencia anterior, cuando no se ha producido un cambio real de las circunstancias que le sirvieron de presupuesto fáctico. En el caso de la pensión de alimentos, su modificación aparece condicionada a que se produzca una alteración sustancial en las necesidades del alimentista o en la fortuna de quien hubiere de satisfacerlos ( arts. 91 y 147 CC), de conformidad con la interpretación ya expuesta para la modificación de medidas definitivas en general.

II.-Este tribunal entiende que el juzgador de instancia ha realizado una correcta y detallada valoración de la prueba, por la que llega a la conclusión de que en el caso que se examina no se ha producido una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias que justifiquen el incremento de la pensión alimenticia fijada en sentencia de fecha 28-10-2016, de 200 euros mensuales, 100 euros para cada uno de los dos hijos; no siendo obstáculo a dicha valoración probatoria, compartida por este tribunal, las alegaciones realizadas en el escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, es cierto que la cantidad de 100 euros mensuales para cada uno de las dos hijas menores es la cantidad mínima que puede o debe establecerse como pensión alimenticia, pero no es menos cierto que dicha cantidad es la que establecieran de común acuerdo ambos progenitores en el convenio regulador aprobado por sentencia judicial.

Por ello, no puede valorarse ahora si aquella cantidad, fijada de común acuerdo por las partes, era suficiente para atender a las necesidades alimenticias de las hijas menores.

En segundo lugar, la demandante no ha acreditado, pues no ha practicado prueba alguna a respecto, que se hayan incrementado los gastos de las dos hijas menores; no siendo admisible que el incremento de gastos puede justificarse, como se pretende, alegando en el recurso, que es una obviedad que dos niñas de 1 y 6 años no tienen las mismas necesidades que dos niñas de 6 y 11 años.

En tercer lugar, los ingresos de demandante y demandada no han sufrido variación desde la fecha en que se acordó la pensión alimenticia.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación en relación con la pensión alimenticia.

TERCERO.-La Sentencia de instancia dispuso, en relación con el régimen de visitas, la supresión de los días intersemanales y los fines de semana alternos; estableciendo como régimen de visitas para el padre la mitad de las vacaciones de Navidad y Verano, y la Semana Santa y Carnavales le corresponde por entero cada año a uno de los padres.

Además se fija en dicha resolución que los gastos de desplazamiento de los menores, en los periodos vacaciones, han de ser asumidos por mitad.

Por lo tanto, carece de justificación la alegación del recurso de apelación de que la sentencia no establece quien debe hacerse cargo de los gastos de desplazamiento en los periodos habituales (que no sean relativos al periodo vacacional).

CUARTO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Genoveva, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, recaído en los autos de modificación de medidas nº 395/20, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de as costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.