Sentencia CIVIL Nº 201/2022, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 6, Rec 63/2021 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici C, planta 12 - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 935549466

FAX: 935549566

E-MAIL: mercantil6.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120188015972

Concurso ordinario 445/2019-Sección sexta: calificación del concurso 445/2019-Pieza Incidente concursal oposición calificación ( art.451 LC ) 63/2021 A

CONCURSO VOLUNTARIO

Materia: Concurso voluntario ordinario hasta 100 mil. €

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0990000010006321

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Barcelona

Concepto: 0990000010006321

Parte concursada:HOME MEAL REPLACEMENT, S.A.

Procurador/a: Emma Nel.Lo Jover

Abogado: Javier Prieto Conca, Gerard Solé Domínguez

Administrador Concursal:De Pasqual & Marzo Abogados SLP

SENTENCIA Nº 201/2022

Magistrado: César Suárez Vázquez

Barcelona, 31 de marzo de 2022

Antecedentes

PRIMERO.-La sociedad HOME MEAL REPLACEMENT, S.A., presentó solicitud de concurso voluntario en fecha 22 de febrero de 2019, que fue declarado por auto de este juzgado de fecha 8 de marzo de 2019.

SEGUNDO.-En fecha 31 de julio de 2020 se dictó auto aprobando el Plan de Liquidación, y se acordó formar la sección sexta de calificación del presente concurso de acreedores, dando traslado al resto de acreedores para que se personasen y formularan alegaciones de cuanto consideraran relevante para la calificación del concurso como culpable en el plazo de diez días.

Dentro del plazo de personación previsto en el art. 447 TRLC ( art. 168 LC), se personó el acreedor DON Basilio, solicitando que se calificara el concurso de autos como CULPABLE.

TERCERO.-Dado traslado a la administración concursal, emitió su informe el día 31/03/2021, solicitando que se declare el concurso como culpable, por concurrir las circunstancias previstas en los artículos 442, 443.1° y 443.2° TRLC. De dicho informe se dio traslado al Ministerio Fiscal, que emitió su informe en términos sustancialmente semejantes al de la AC .

La representación procesal de la persona afectada por la calificación culpable del concurso, presentó escrito de oposición en los términos que constan en autos.

CUARTO.-Celebrada la vista, en la misma fue practicada prueba, consistente, además de la documental, en prueba testifical, tras lo que las representaciones procesales formularon sus conclusiones y, ratificando sus pretensiones iniciales, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El art 442 TRLC (art. 164 L) dispone: ' 1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, directores generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.

El art 443 TRLC establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, 'en todo caso', que el concurso se declare como culpable. Se trata de presunciones que, de acreditarse su concurrencia, determinará iuris et de iurela calificación del concurso como culpable, al presumirse tanto el dolo o culpa grave, como la agravación del estado de insolvencia. En cambio, el art 444 TRLC ( art. 165.1 LC) contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Por tanto, fuera de los supuestos contemplados en los art 443 y 444 TRLC ( arts. 164.2 y 165.1 LC), al administrador que califique el concurso como culpable le corresponde la carga de la prueba, debiendo probar tanto el dolo o la culpa grave como la generación o agravación de la insolvencia.

Fuera de tales casos, el concurso deberá ser calificado como fortuito, de conformidad con el art 441 TRLC ( art. 163 LC).

En consecuencia, resultará necesario evaluar la generación del estado de insolvencia y las causas de la misma , así como si ha mediado dolo o culpa grave del deudor , siendo además preciso evaluar si concurre alguna de las causas de culpabilidad del art 443 o las presunciones de culpabilidad del art 444 TRLC. Finalmente, el concurso se debe calificar como fortuito salvo que por imperio de las previsiones de los art 442,443 y 444 TRLC se deba calificar como culpable.

Por otro lado, el art 455 TRLC ( art. 172 LC) regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 455.2.2º TRLC, prevé la inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

Asímismo, las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices perderán cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, con condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, y a indemnizar los daños y perjuicios causados. Por último, el art 455.4 TRLC dispone que 'La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

Respecto a la interpretación de los citados preceptos, se habían generado dos corrientes jurisprudenciales claramente diferenciadas lideradas por la sección 28ª de Madrid y la sección 15ª de Barcelona, pero el Tribunal Supremo puso fin a dicha indeterminación jurídica estableciendo que son dos los juicios de valor que deben realizarse en la sentencia de calificación. Por un lado, debe realizarse el juicio de culpabilidad de conformidad con los art. 443 y 444 TRLC ( arts. 164.2 y 165.1 LC), de modo que si se acredita la concurrencia de tales presupuestos, el concurso debe calificarse como culpable (en el caso del art. 443 TRLC ( art 164.2 LC) sin admitir prueba en contra y en el caso del art. 444 TRLC ( art. 165.1 LC )con posibilidad de prueba en contra al tratarse de una presunción iuris tantum).

Por otro lado, un segundo juicio, el de responsabilidad concursal, debiendo el juez motivar el porqué del quantumindemnizatorio que se le atribuye a la persona afectada por la declaración de culpabilidad, en función de su participación en la generación o agravación de la insolvencia.

Por último, el art 456 TRLC ( art. 172 bis LC) dispone que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, 'la sentencia podrá, además, condenar a ' la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia', calificando por tanto la responsabilidad concursal como una responsabilidad por daños, en lugar de una responsabilidad cuasi objetiva o sanción.

SEGUNDO.-En la presente pieza de calificación concursal, se ha personado el acreedor DON Basilio, que ha efectuado alegaciones para la calificación del concurso como culpable , por concurrir según su parecer el supuesto previsto en el artículo 443.3º, TRLC, que dispone que se considerará culpable un concurso cuando 'antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia',en la medida que, a su juicio, la actual concursada ha generado una apariencia de solvencia y estabilidad que no se correspondía con la realidad, ya que (i) desde los años 2016 y 2017 la concursada ya se encontraba en situación de riesgo de quiebra y (ii) la concursada se mantenía a flote, únicamente, a través de emisión de acciones y bonos en el Mercado Alternativo Bursátil ('MAB').

Este juzgador comparte las conclusiones de la AC, en el sentido de considerar que no resulta acreditada la supuesta simulación patrimonial, en tanto que la emisión de bonos y pagarés emitidos en el mercado de deuda de Luxemburgo, como en el MAB, constituyen fuentes de financiación al alcance de las sociedades de capital, y en el caso concreto puede alcanzarse la consecuencia, sin prueba de contrario que merme esta percepción, de que la concursada en el momento de acudir a estos mecanismos de financiación, de se encontraba en una situación de riesgo de insolvencia que trató de paliar a través de la emisión de bonos y pagarés emitidos en el mercado de deuda de Luxemburgo y en el MAB, y, posteriormente, a través de los dos procesos de refinanciación con la banca.

De aquí, asépticamente, y sin actividad probatoria que permita compartir las alegaciones del acreedor, no se sigue situación simulatoria de una salud patrimonial que no tuviera la sociedad posteriormente declarada en concurso, pues la concreción del inicial riesgo de insolvencia en definitivo desbalance no encuentra en esos recursos financieros relación de causalidad que permita un juicio favorable de culpabilidad.

TERCERO.-Por su parte la AC considera que el concurso es culpable, en síntesis, por las siguientes razones:

1.- La formalización de contrato de compensación de créditos suscrito en fecha 18 de octubre de 2018 entre HOME MEAL y BELLAMOM por DON Eleuterio, como apoderado de la sociedad HOME MEAL y por DOÑA Ángeles como administradora de BELLAMON (la Sra. Ángeles es, además de socia capitalista de BELLAMOM, esposa del Sr. Eleuterio).

En el Manifiestan IIdel Contrato vino a quedar recogido lo siguiente:

i. Que BELLAMOM adeudaba a HOME MEAL la suma de CUATROCIENTOS TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (403.230,58.-€), como consecuencia de distintas operaciones allí descritas.

ii. Que HOME MEAL adeudaba a la mercantil BELLAMOM, como consecuencia de una cesión previa de créditos a favor de esta última1, la suma de TRESCIENTOS DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS DE EURO (302.785,24.-).

iii. Que HOME MEAL también adeudaba a BELLAMOM la suma de OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS DE EURO (86.255,20.-€.), como consecuencia de una cesión de créditos a favor de esta última realizada por DOÑA Ángeles -como hemos indicado, socia capitalista de BELLAMOM, administradora única de dicha compañía y esposa del Sr. Eleuterio-.

Al resultar titular BELLAMOM, como consecuencia de los créditos cedidos a su favor, de un crédito contra HOME MEAL por importe de TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUARENTA EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (389.040,44.-€) y, a su vez, al resultar HOME MEAL titular de un crédito total por importe de CUATROCIENTOS TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (403.230,58.-€) frente a BELLAMOM, por medio del Contrato se procedió a la compensación de ambas deudas resultando, finalmente, un saldo a favor de HOME MEAL, frente a BELLAMOM, por importe de CATORCE MIL CIENTO NOVENTA EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS (14.190,14.-€).

Expone la AC en su informe que BELLAMOM tuvo que obtenir esa posición acreedora por cesión de terceros, derechos de crédito frente a HOME MEAL que le facultasen para compensar las deudas que mantenía con HOME MEAL.

Concretamente:

-Tal y como se recoge en el Manifiestan IIdel Contrato, la suma de OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS DE EURO (86.255,20.-€) resulta cedida a BELLAMOM por DOÑA Ángeles (esposa del Sr. Eleuterio y socia y administradora de BELLMOM) como consecuencia de un crédito que ostentaba la Sra. Ángeles frente a HOME MEAL como consecuencia de la 'relación laboral existente en su momento entre HOME MEAL y Doña Ángeles'.

-En relación al resto de los importes compensados, esto es, la suma de TRESCIENTOS DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS DE EURO (302.785,24.-€), el Contrato se limita a establecer que BELLAMOM es titular de un derecho de crédito frente a HOME MEAL por dicho importe 'por cesión de créditos acreditada'

La AC entiende que se trata de una cesión de créditos pergeñada por D. Eleuterio y BELLAMOM, con la aquiescencia de los acreedores originales -DOÑA Ángeles y BOIRA DIGITAL, S.L.- y ejecutada con la única finalidad de sacar -de forma fraudulenta y con pleno conocimiento de que se estaba perjudicando a los acreedores de HOME MEAL para beneficiar a BELLAMOM-, del activo de HOME MEAL, los derechos de crédito que ésta última ostentaba frente a BELLAMOM por importe de TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUARENTA EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (389.040,44.-€).

2.-Según este hilo argumental, la AC considera que se demuestran tres circunstancias concurrentes para la culpabilidad concursal :

a).- Las partes cedentes de los créditos están estrechamente vinculadas a BELLAMOM y DON Eleuterio: en relación a la sociedad BOIRA DIGITAL, S.L. , aquél es el administrador único de dicha sociedad y socio de la misma. A su vez, DOÑA Ángeles, resulta ser (i)administradora única y socia de BELLAMOM (Vid Anexo V, por el que se acompaña el informe financiero de BELLAMOM) y (ii)esposa de DON Eleuterio.

b).- Los cómplices eran perfectamente conocedores de que sus derechos de crédito no iban a resultar satisfechos en el concurso de HOME MEAL.

c).- Todas las partes eran conocedoras de que las deudas de BELLAMOM con HOME MEAL tenían una absoluta viabilidad en orden a su cobro.

Los hechos descritos, realizados sin conocimiento del consejo de administración de HOME MEAL REPLACEMENT, S.A., según la AC, satisfacen las previsiones del artículo 442 TRLC, pues la actuación del Sr. Eleuterio, actuando en nombre y representación de HOME MEAL, en el contrato tiene naturaleza dolosa y, al menoscabar el patrimonio de HOME MEAL, agravó su situación de insolvencia (recordar que, apenas transcurridos 15 días desde la firma del contrato, HOME MEAL presentó el preconcurso).

Además, respecto a las conductas reguladas en el artículo 443.1º TRLC, y en relación con el supuesto que nos atañe, no hay lugar a dudas de que, con la suscripción del contrato, se pretendió evitar que HOME MEAL iniciara la reclamación (ejecución) de las deudas que BELLAMOM mantenía frente a HOME MEAL y que fueron compensadas en virtud de aquél (es decir, se sacaron del patrimonio de HOME MEAL).

Finalmente, en relación al artículo 443.2º TRLC, los referidos actos llevados a cabo por D. Eleuterio, BELLAMOM, DOÑA Ángeles y BOIRA DIGITAL, S.L., habrían instrumentado una salida fraudulenta de bienes del patrimonio de HOME MEAL generando derechos de crédito a favor de BELLAMOM que le permitieran compensar las deudas que dicha mercantil ostentaba frente a HOME MEAL, sin el consentimiento del Consejo de Administración de HOME MEAL y contraviniendo las normas del Reglamento del citado Consejo- derechos de crédito a favor de la concursada por importe de TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUARENTA EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (389.040,44.-€).

Por lo que respecta al informe de calificación del Ministerio Fiscal, el mismo , sustancialmente, coincide con las conclusiones puestas de manifiesto por la AC.

CUARTO.-En relación a la posición que el acreedor ostenta en este procedimiento, procede indicar que sobre la delimitación del objeto litigioso en el incidente de calificación se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de abril de 2016 (ROJ: STS 1327/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1327 ) que con cita de una Sentencia anterior de 3 de febrero de 2015 (ROJ: STS 560/2015 - ECLI:ES:TS:2015:560) recordaba que 'sin perjuicio de la eventual intervención de terceros, conforme al art. 168 LC , la legitimación para pedir que se califique culpable el concurso, con los consiguientes pronunciamientos, corresponde exclusivamente a la administración concursal y al ministerio fiscal. Solo a ellos les corresponde emitir 'propuestas de resolución', según lo previsto en los dos primeros apartados del art. 169 LC ' .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2015 (ROJ: STS 560/2015 - ECLI:ES:TS:2015:560 ) sobre la actuación del acreedor en la sección de calificación, le reconoce la posibilidad de actuar en el procedimiento como parte coadyuvante, sosteniendo la calificación formulada por la administración concursal o el ministerio fiscal, así como la posibilidad de apelar la sentencia dictada en primera instancia. Concretamente indica el Tribunal que '(l)o que le ha negado es la posibilidad de impugnar la sentencia de calificación por no estimar una pretensión que no había sido introducida en el informe de la administración concursal ni en el dictamen del ministerio fiscal, y por ello no formaba parte del objeto litigioso '.

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:1005 ) declara que los acreedores están legitimados para recurrir la sentencia que no estima todas las pretensiones formuladas por la administración concursal o el Ministerio Fiscal, aunque estos no formulen recurso, aunque sin poder introducir en el recurso pretensiones que no hubieran sido formuladas inicialmente por la administración concursal ni por el Ministerio Fiscal.

Por lo tanto, el objeto litigioso debe quedar delimitado por los hechos, razones jurídicas y peticiones efectuadas por el AC o por el Ministerio Fiscal en sus escritos iniciales, en atención a las causas de calificación culpable puestas de relieve por estos instantes del procedimiento, ya que será sobre la base de los mismos que los demandados se defenderán.

QUINTO.-Partiendo de lo actuado puede afirmarse que concurre en el deudor dolo o culpa grave en la generación y agravación del estado de insolvencia, del art 442 TRLC ( art. 164.1 LC).

En este sentido , para aplicar la causa general de culpabilidad se requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- ' Un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho o directores generales.

2.- Que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

3.- Un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

4.- La relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

Analizando todo ello en el caso concreto, como se ha indicado, la deuda de la concursada se incrementa al no poder reclamar una serie de créditos de relativamente cómoda percepción, que se compensan de una manera que carece de lógica comercial, pocos días antes de la presentación del preconcurso.

Podrá decirse, como así resulta de la contestación al informe de la AC, que el importe de pasivo no recuperado es muy pequeño en proporción al total del concurso (los créditos compensados representan el 1,3647 por ciento), pero el reproche en términos de comportamientos definitorios de la culpabilidad concursal no se exige que sea cuantitativo, sino cualitativo: resulta acreditado que el contrato de compensación crediticia se efectúa sin conocimiento de los miembros del consejo de administración, parte de un previo contrato de cesión de créditos y no tiene lógica alguna al margen de la previsible apuntada por la AC, esto es, hacer posible que terceros vinculados con la concursada recuperen una suma que no hubiera sido posible percibir en el seno del concurso.

En consecuencia, se tiene por acreditado un agravamiento de la insolvencia en términos de generación de un mayor pasivo y de una correlativa menor capacidad de satisfacción de los acreedores, sin causa que lo justifique y en beneficio de entidades o personas que tendrían una escasa o nula capacidad de reintegro de sus créditos en el contexto concursal .

SÉPTIMO.-Consideran además la AC y el Ministerio Fiscal que concurre la causa de culpabilidad prevista en el art. 443.1º TRLC a cuyo tenor: ' 1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.'

Recordemos que el tipo contiene dos diferentes conductas a saber: el alzamiento del deudor con la totalidad de sus bienes o derechos en perjuicio de sus acreedores y la realización de cualquier otro acto con capacidad para retrasar o dificultar o de hecho impedir la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

A efectos de la calificación concursal se entiende por alzamiento de bienes la ocultación o desaparición fraudulenta de los mismos, lo que engloba tanto la tipificada penalmente, como aquella que sin tener un reflejo penal suponga la sustracción de bienes o derechos de la masa del concurso de una manera clandestina o sin título alguno que lo justifique.

En el presente caso se evidencia la salida de la esfera jurídica de disposición de la concursada de cantidades destinadas formalmente a compensar créditos en un contexto en el que, siquiera por el riesgo reconocido de una futura insolvencia, debieran haber permanecido dentro de la esfera patrimonial de la sociedad aceptada.

Como tiene reconocida la jurisprudencia la apreciación de esta causa de calificación culpable puede conllevar también una condena al cómplice a restituir o devolver lo indebidamente percibido y a la persona afectada por la calificación de indemnizar a la masa con el valor de los bienes y derechos distraídos en caso de que no puedan ser recobrados.

Finalmente, se considera también la concurrencia de la causa de culpabilidad prevista en el artículo 443.2º TRLC, ('Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos')

Se trata en definitiva de actos de disposición que se distinguen del alzamiento de bienes en el hecho de que la distracción aquí responde a un título y ello al margen de la eventual posibilidad de éxito de una acción de reintegración. Como tiene señalada la doctrina, para que pueda basarse la calificación culpable del concurso en esta causa de enajenación fraudulenta no es necesario, como aquí acontece, que previamente se hubiera ejercitado una acción de reintegración sobre ese acto de disposición, y en esta particular circunstancia la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor no proviene de un acto clandestino, sino que es reprochable en la medida en que exista una intención fraudulenta que parta de un presupuesto de malicia entendida como intención o conocimiento y aceptación por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso.

Así, entre otras, la STS 174/2014, de 27 de marzo, apreció que concurría este supuesto en un caso en el que el administrador societario de la concursada aplicó un activo social a cancelar una deuda personal instrumentando tal pretensión a través de una reducción de capital ilícita; también se ha visto jurisprudencialmente objeto de reproche en supuesto de enajenaciones fraudulentas por pagos anticipados que previamente había sido objeto de rescisión concursal, y, en general, en todos los escenarios en los que se realizan pagos o actos de disposición no justificados o que no respondan a una causa o no se realicen en un contexto compatible con una estrategia comercial o financiera causalmente explicable.

En este caso, el fenómeno de la compensación no responde ni a una necesidad ni a una urgencia, ni se incardina dentro de la política de saneamiento del pasivo a corto plazo de la sociedad concursada, por lo que, en ausencia de toda justificación al respecto, debe prevalecer la razonable y proporcionada explicación que le otorga la AC en su informe.

En consecuencia, se tiene por acreditada la premisa de la que parte la demanda de calificación culpable y con ello se evidencia el soporte fáctico y jurídico sobre el que debe asentarse el juicio de culpabilidad.

OCTAVO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art 455 TRLC y acreditadas las causas de culpabilidad de los artículos 442, 443.1º y 443.2º TRLC, en los términos indicados, procede declarar culpable el concurso de HOME MEAL REPLACEMENT, S.A.,

Respecto de las personas afectadas por la calificación culpable, debe declararse en primer lugar, como autor directo, al entonces consejero delegado y presidente del consejo de administración de la sociedad, D. Eleuterio, cuya participación en los hechos integrados en los supuestos arriba indicados es clara, como firmante en calidad de apoderado de la sociedad en concurso ,del acuerdo de compensación de créditos.

En consecuencia , habiendo apreciado que la calificación debe ser culpable, se derivan las consecuencias a ello inherentes, esto es, la inhabilitación de la persona afectada por aquélla para administrar bienes ajenos durante un período mínimo de dos años y máximo de quince, así como para representar a cualquier persona durante ese plazo y a la pérdida de derechos sobre la masa.

Atendida la gravedad de los hechos cometidos y al número de causas de culpabilidad que se han entendido acreditadas, la duración debe ser de cinco años . De forma complementaria y como consecuencia aparejada a la culpabilidad debe añadirse respecto de la persona afectada la pérdida de cualquier derecho que la misma puediera tener como acreedor concursal y/o contra la masa en el presente concurso.

Por lo que se refiere a los cómplices, la AC y el MF solicitan la declaración como tales de la sociedad BELLAMOM 2017, S.L., con la que se concierta el contrato que permite la compensación creditica, así como de su administradora societaria y firmante del contrato, Dª. Ángeles, persona vinculada por matrimonio con el Sr. Eleuterio; finalmente, la declaración de complicidad afectaría la sociedad BOIRA DIGITAL S.L, por el hecho de haber cedido a BELLAMON 2017, S.L. el crédito que tenía frente a la concursada.

Es conocido que la caracterización legal del cómplice en la pieza de calificación viene conformada por la concurrencia de un elemento objetivo, es decir, haber desarrollado una conducta qué haya cooperado con la realización de alguna de las que merecen la calificación culpable del concurso, y otro elemento subjetivo consistente en haber realizado esta cooperación con dolo o culpa grave, y todo ello a detener un nexo causal relevante con respecto a la conducta merecedora de la calificación culpable.

El elemento subjetivo doloso ha de englobar tanto los supuestos en los que existe ánimo de defraudar o connivencia con el concursado en la conducta merecedora de la calificación culpable como una mera conciencia del desvalor de la conducta con la que se coopera, de modo que esta última bastaría a los efectos pretendidos sin ninguna otra prueba adicional de tal elemento subjetivo.

Respecto de la culpa grave, habríamos de situarnos en todos aquellos escenarios en que se manifestará la infracción de deberes básicos que fueran exigibles a la persona en concreto, al margen de la voluntariedad en la infracción.

En el caso concreto las personas naturales y jurídicas señaladas como cómplices en los informes de AC y de MF, cuando menos, debían ser conscientes de que la respectiva cesión del crédito y la compensación crediticia operada se encontraban huérfanas de causalidad económica legítima, por lo que, siquiera a título de culpa grave civil les resulta de inevitable reproche su actividad en el iterde distracción patrimonial denunciado.

Al producirse las conductas en una situación próxima a la definitiva insolvencia, en un contexto en el que no podía obviarse por los colaboradores en la operativa denunciada que el riesgo tenía manifiestas posibilidades de objetivarse en un situación concursal, el grado de reproche en la agravación se produce porque se constata que todos los agentes implicados se habrían preparado el modo de cobrar sus deudas en previsión de que la sociedad deudora terminara-como así se produjo-solicitando la declaración judicial de concurso. En este caso, si no se produce un agravamientoconstante concurso, sí se percibe una actitud positiva de distracción de activos que de otro modo hubieran tenido como destino la clasificación crediticia del pasivo y la realización del mismo en favor de la par condictio creditorum, que, por mor de la actitud culpable, resultó así menoscabada, y, en cuanto a las cantidades objeto de compensación, definitivamente frustrada.

Se comparte por lo tanto la declaración de complicidad de las personas naturales y jurídicas identificadas en el informe de la AC y del MF, a las que cabe extender la consecuencia de la pérdida de todo derecho que pudieran tener en el concurso, aunque no la de la inhabilitación, toda vez que el artículo 455.2.2º la reserva sólo a las personas afectadas por la calificación culpable.

NOVENO.-Como indica la STS 2178/2020 de la Sala Primera del TS , de 18 de junio de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:2178 ) '(...) 4.La jurisprudencia de esta sala distingue entre la condena a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC , de la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el art. 172.2.3º LC (sentencias 108/2015, de 11 de marzo, y 490/2016, de 14 de julio).

Aunque tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, la responsabilidad a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC tiene también naturaleza resarcitoria, difiere de la prevista en el art. 172.2.3º LC en atención a su contenido y a los requisitos exigidos para su apreciación.

Conforme al art. 172.2.3º LC 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 3º 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Esta condena a indemnizar daños y perjuicios no sólo va dirigida a las personas afectadas por la calificación, sino que también puede alcanzar a los cómplices; y es consecutiva a la sanción de pérdida de los créditos de todos ellos, ya sean concursales o contra la masa, y, sobre todo, de la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor -lógicamente antes de la declaración de concurso - y los recibidos de la masa activa -obviamente durante el concurso. Esta indemnización a que se puede condenar a la(s) persona(s) afectada(s) por la calificación y/o a los cómplices va ligada a la referida condena restitutoria, como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de irreivindicabilidad o de protección registral. Podría alcanzar también a otros daños ocasionados directamente por el acto que ha merecido la calificación culpable de concurso, pero no a los derivados de la insolvencia a que haya podido contribuir dicho acto, esto es, los créditos insatisfechos, que son objeto de reparación a través de un medio específico previsto en el art. 172 bis LC con la posible condena a la cobertura total o parcial del déficit.

La AC y el MF solicitan la condena al resarcimiento a la masa del concurso de las cantidades objeto de la compensación creditica.

El informe de la AC satisface la motivación de la condena dineraria solicitada, en tanto que se trata de reintegar la cantidad en que se objetiva la agravación de la insolvencia como consecuencia de la distracción de aquella por virtud de la compensación de deudas.

DÉCIMO.-Dada la especial naturaleza del procedimiento, no se imponen las costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se declara:

1º) Calificar como CULPABLEel concurso de HOME MEAL REPLACEMENT, S.A..

2º) Determinar persona afectada por la calificación a DON Eleuterio y como cómplices a BELLAMOM 2017, S.L., , Dª. Ángeles, y a BOIRA DIGITAL S.L,

3º) Inhabilitar a D. Eleuterio para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de CINCO AÑOS y privarle de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

4º) Privar a BELLAMOM 2017, S.L., Dª. Ángeles, y a BOIRA DIGITAL S.L, de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.

5º) Condenar aD. Eleuterio , de forma solidaria con BELLAMOM 2017, S.L , a reintegrar a la masa del concurso la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUARENTA EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (389.040,44.-€), que se corresponde con el importe de los créditos que se compensaron en virtud del contrato de compensación de créditos suscrito en fecha de 8 de octubre de 2018, entre HOME MEAL REPLACEMENT S..A y BELLAMOM 2017, S.L.

6º) Condenar a BELLAMOM 2017, S.L , de forma solidaria con D. Eleuterio a reintegrar a la masa del concurso la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUARENTA EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (389.040,44.-€), que se corresponde con el importe de los créditos que se compensaron en virtud del contrato de compensación de créditos suscrito en fecha de 8 de octubre de 2018, entre HOME MEAL REPLACEMENT S..A y BELLAMOM 2017, S.L.

7º) Condenar a DOÑA Ángeles de forma solidaria con D. Eleuterio y BELLAMOM 2017, S.L. a reintegrar a la masa del concurso la suma de OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (86.255,20.-€), importe que se corresponde con el crédito que cedió a BELLAMOM 2017, S.L. para que pudiera compensar sus deudas frente a HOME MEAL REPLACEMENT, S.A en virtud del contrato de compensación de créditos suscrito en fecha de 8 de octubre de 2018 entre ambas compañías.

8º) Condenar a BOIRA DIGITAL S.L, de forma solidaria con D. Eleuterio y BELLAMOM 2017, S.L. a reintegrar a la masa del concurso la suma de CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO TREINTA Y CINCO EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (157.135,24.-€), importe que se corresponde con los créditos que cedió a BELLAMOM 2017, S.L. para que pudiera compensar sus deudas frente a HOME MEAL REPLACEMENT, S.A en virtud del contrato de compensación de créditos suscrito en fecha de 8 de octubre de 2018 entre HOME MEAL REPLACEMENT S.A. y BELLAMOM 2017, S.L.

Sin condena en costas.

Contra esta sentencia cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en un plazo de veinte días ante este Juzgado del que conocerá la sección 15ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona.

Para la impugnación de esta resolución será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitida a trámite.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

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En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.