Sentencia Civil Nº 202/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 114/2012 de 11 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00202/2012

SENTENCIA NUMERO: 202/2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

Dª MARIA JESUS SANCHEZ CANO

En Zaragoza, a once de abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 152/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 114/2012 , en los que aparece como parte apelante Dª Consuelo , representada por el Procurador de los tribunales D. JOSE LUIS ISERN LONGARES y asistido por la Letrada Dª IDOYA ECHAURI ABAD; y como parte apelada D. Evelio , representado por el Procurador de los tribunales D. EMILIO PRADILLA CARRERAS y asistido por el Letrado D. ANTONIO JORGE TORRUS RUIZ, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos con fecha 10 de noviembre de 2011, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- .Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Consuelo contra D. Evelio y la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de este último frente a aquélla, sobre modificación de medidas definitivas acordadas en la precedente Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2010, que aprobó el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges el 21 de mayo de 2010, dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo Autos núm. 628/2010, seguidos en este Juzgado, declaro haber lugar a la modificación de los pactos segundo al quinto del citado convenio, que quedarán redactados en los siguientes términos: 1º/ Pacto Segundo.- Guarda y custodia. Se atribuye la guarda y custodia del hijo común menor de edad, Saúl, al padre, D. Evelio , siendo la autoridad familiar compartida con la madre Dña. Consuelo , quien deberá ser consultada en cuantas decisiones afecten de forma trascendente a la salud, educación y crianza del menor.- 2º/ Pacto tercero. Régimen de visitas. La única variación en ese pacto es que las referencias al padre se entenderán hechas a la madre, en virtud del cambio de guarda y custodia, con las siguientes modificaciones: - Se suprime el régimen de visitas intersemanal.- Se establece un régimen de visitas a favor de la madre consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o en su defecto a las 18:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas, que deberá reintegrarlo al domicilio paterno. Dichas visitas se desarrollarán en Zaragoza.- 3º/ Pacto cuarto.- Gastos de asistencia del hijo. En concepto de contribución a los gastos de asistencia ordinarios del hijo común se fija la cantidad de 250€ mensuales que Dª Consuelo deberá ingresar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año en la cuenta bancaria que al efecto designe D. Evelio . Dicha cantidad quedará sujeta a las variaciones que al alza o a la baja experimente el 1 de enero de cada año el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística y organismo que le sustituya.- En concepto de gastos extraordinarios del hijo común ambos progenitores contribuirán a su abono por mitad. Por gastos farmacéuticos no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico (ortodoncias, logopedia, óptica). Por gastos extraordinarios no necesarios se entienden, a título ejemplificativo, los relativos a actividades extraescolares, música, deporte y/o idiomas, viajes o actividades de verano relacionadas con su educación o formación. La realización del gasto extraordinario del tipo que sea requerirá el consentimiento de ambos progenitores expresado por escrito, o, en su defecto, deberá recabarse previa declaración judicial sobre su procedencia, salvo los urgentes e inaplazables, en defecto de ambos será a cargo del progenitor que haya decidido la realización del gasto.-4º/ Pacto quinto.- Vivienda conyugal y atribución del uso. Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Utebo, y del ajuar existente en el mismo al menor Saúl y al padre. Los gastos relativos a suministros, cuotas ordinarias de comunidad, etc., serán a cargo del Sr. Evelio . Los gastos de hipoteca, seguros del hogar, cuotas de derramas extraordinarias e IBI se abonarán por mitad, al igual que el préstamo personal, en los mismos términos que los expresados en el convenio.- Sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- .Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte demandada, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 23 de febrero de 2012 , su admisión, quedando unidos a las actuaciones. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 2 de abril de 2012.

CUARTO.- Habiendo sido ponente esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente DON JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en primera instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es objeto de recuso por la representación de la parte actora (Sra. Consuelo ) que en su apelación ( artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) considera que no ha existido conformidad en el cambio de custodia acordada, que debe serle concedida la misma con el régimen de visitas pertinente que se expone en el recurso o subsidiariamente que se fije una pensión alimenticia de 50€ mensuales con las mismas medidas personales solicitadas a favor del padre.

SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( art. 90 , 91 y 100 del C.Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga a la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( art. 217 L.E.C .).

TERCERO.- De la prueba pericial psico-social realizada, documental aportada, así como de los antecedentes que obran en la pieza de medidas, se evidencia que el cambio de custodia a favor del padre es lo más beneficioso para el menor, en este apartado el informe psico-social indica expresamente, el menor se muestra abierto y comunicativo, pudiendo expresar sus pensamientos y sentimientos, de una manera natural y espontánea, acorde a su edad y momento de desarrollo. Saúl se encuentra escolarizado, siendo tanto su adaptación como su rendimiento académico satisfactorios. Mantiene muy buenas relaciones con sus compañeros tanto de clase como del deporte que practica, siendo estas relaciones sociales reforzadas y propiciadas por su padre. El menor se encuentra bien adaptado a su entorno y circunstancias actuales, teniendo adecuadamente satisfechas sus necesidades, tanto de tipo emocional, como de crianza y no apreciándose problemática relevante en él. El menor conserva una positiva imagen de cada uno de sus padres, teniendo con cada uno de ellos establecidos satisfactorios procesos de identificación parental, encontrándose especialmente unido a su padre, siendo este su principal figura afectiva y cuidadora diaria, así como la persona que le proporciona la seguridad y cuidados que necesita en su desarrollo.

Finalmente se recomienda que se mantenga el actual sistema de guarda y custodia, así como el sistema de visitas para que pueda relacionarse con su madre.

Tampoco puede obviarse el incumplimiento de la recurrente en cuanto a lo pactado en el convenio regulador con un sorpresivo cambio de residencia en perjuicio del menor. Procede pues mantener la custodia de hijo común a favor del apelado.

CUARTO.- En cuanto a la pensión alimenticia y el régimen de visitas, las circunstancias económicas de la recurrente, permite hacer frente a la pensión de 250€ mensuales fijado por la Sentencia apelada, igualmente el régimen de visitas teniendo en cuenta, lo que se expone en el auto de medidas, es razonable que se realice con entregas en el domicilio paterno, suprimiéndose las visitas intersemanales y manteniendo el resto como acertadamente entiende la Sentencia apelada, que debe ser confirmada en su total integridad.

QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas del recurso, dada la naturaleza del tema controvertido ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Consuelo , frente a la Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dieciséis de Zaragoza , en autos de modificación de medidas número 152/2011, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial declaración sobre las costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (4899) en la sucursal 2005 de Banesto en la calle Torrenueva 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.