Sentencia Civil Nº 202/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 626/2014 de 28 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Quinta
S E N T E N C I A nº 202/2015
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
Carlos Ercilla Labarta
MAGISTRADOS:
Angel Sanabria Parejo
Rosa Fernández Núñez
Rollo de Apelación nº 626/14
Juzgado de Primera Instancia nº Uno
Ceuta
Procedimiento Civil nº 337/13
En Cádiz, a 28 de abril de 2015.
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio, seguidos en el Juzgado
de Primera Instancia referenciado, por DON Roberto , siendo parte apelada DOÑA Julia así como el
MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de los de Ceuta se dictó sentencia con fecha 23 de junio de 2014 cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando en parte las demandas formuladas por el Sr. Ruíz Reina, en nombre y representación de D. Roberto , contra Dª . Julia , debo decretar y decreto la disolución del vínculo matrimonial por divorcio, y debo acordar y acuerdo la revocación de todos los poderes que se hubieran otorgado el uno en favor del otro, y todos los pronunciamientos inherentes, así como las siguientes medidas definitivas: 1º.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre, así como el uso de la vivienda familiar sita en la BARRIADA000 DIRECCION000 nº NUM000 de Ceuta.

Se establece un régimen de visitas para el progenitor no custodio de la siguiente manera: -dos tardes intersemanales, desde las 17.00 horas hasta las 20.30 horas. Los días serán a falta de acuerdo lunes y miércoles. Entregas y recogidas en el domicilio materno.

-fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas del domingo, que serán reintegrados al domicilio donde residan. Dichas visitas quedarán supeditadas al horario laboral del padre.

La Semana Santa y la semana blanca se disfrutará por entero por uno y otro progenitor, comenzando la elección, el padre la semana santa en los años pares y la madre en los años impares. En caso de que desapareciera la semana blanca, la semana santa se repartirá por mitad entre ambos progenitores.

Navidad: el primer periodo quedará comprendido desde el inicio de las vacaciones a la salida del colegio hasta el día 31 de diciembre a las 20.00 horas; siendo el segundo periodo desde este día y hora hasta el retorno del hijo al horacio escolar. En años pares corresponderá a al padre el primer periodo y el segundo periodo en años impares.

El día de Reyes, podrá el progenitor que no tenga a los menores, derecho de visitas desde las 16.00 horas hasta las 20.00 horas. Dicha franja horaria se aplicará el día de los cumpleaños de los menores respecto del progenitor que no los tenga en su compañía.

-Verano: se dividirá en dos meses, julio y agosto. El padre elegirá en los años pares y la madre en los impares. La elección se hará lo antes posible, y en todo caso en el plazo máximo de un mes.

El progenitor que no conviva con su hija en el mes en cuestión, podrá comunicarse con ella de forma flexible siempre que no afecte a sus obligaciones escolares.

En cuanto a la fiesta del Sacrificio o 'borrego' le corresponderá un año a un progenitor y al siguiente año al otro, y así sucesivamente. A la vista que el presente año lo va a disfrutar la madre, comenzará el padre en la fiesta del año 2014, a tal fin, se considera fiesta del Sacrificio la que corresponda con la fase lunar, y no la que se establezca como fiesta local por el Ayuntamiento de Ceuta, en caso de que no sean coincidentes.

Igualmente, respecto del último día del Ramadán corresponderá al progenitor que haya disfrutado de la fiesta del Sacrificio.

3º.- En concepto de alimentos, D. Roberto deberá abonar a Dª . Julia la cantidad de 100 euros al mes para cada uno de sus hijos (haciendo un total de 400 euros), y debiendo abonarla dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la Sra. Julia , la citada cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que legalmente le sustituya. En caso de incumplimiento de dicha prestación dineraria podrían adoptarse las medidas de aseguramiento pertinentes.

No obstante, cuando el padre termine el pago del préstamo con la entidad bancaria BBVA, la pensión aumentará en la cantidad de 150 euros para cada uno de sus hijos (haciendo un total de 600 euros), pagaderos en las mismas condiciones dichas con anterioridad.

Dicha cantidad se abonará desde la interposición de la demanda en noviembre de 2013.

Los gastos extraordinarios de los menores será abonados por ambos cónyuges por mitad.

Procede que el Sr. Roberto abone en concepto de pensión compensatoria a la esposa la cantidad de 100 euros durante un plazo máximo de cinco años, debiendo abonarla dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la Sra. Julia . La citada cantidad se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que legalmente le sustituya.

No procede hacer expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Frente a la sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Roberto , y admitido que fuera, conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, se señaló el asunto para deliberación y votación, quedando pendiente del dictado de nueva resolución.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la sentencia DON Roberto en tres concretos puntos, todos anudados a las medidas de signo patrimonial o económico fijadas a su cargo.

Así, en el particular relativo al importe de la pensión alimenticia que ha de satisfacer para los cuatro hijos menores habidos de su disuelto matrimonio con DOÑA Julia , confiados a la guarda y custodia de la madre, conforme con abonar 400,00 euros (100,00 para cada uno de los hijos) que el juzgado decreta siguiendo sus postulados, centra la censura en la segunda fase prevista -a la cancelación del préstamo personal con el BBVA asumido por el obligado- que se cuantifica en un total de 600,00 euros al mes (150,00 cada menor), solicitando su rechazo y, subsidiariamente, el señalamiento de un total de 500,00 euros al mes (125,00 cada menor).

Combate, en segundo lugar, la pensión compensatoria asignada a la esposa, Sra. Julia , por importe de 100,00 euros mensuales durante cinco años, interesando en este extremo se reduzca la duración temporal a dos años.

Y, en fin, cuestiona el apelante la retroactividad que se atribuye en la primera instancia a la deuda de alimentos con destino a los hijos, que -se dice- sin petición alguna al respecto, se remonta a la fecha de presentación de la demanda, en noviembre de 2013, en lugar de ceñirse, como corresponde, a la fecha de la sentencia de divorcio.

El atento y detenido examen de las actuaciones muestra la inconsistencia del recurso e impone la confirmación de la sentencia en sus propios términos.



SEGUNDO.- Así, no es ocioso recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ) y como ha tenido ocasión de establecer el Alto Tribunal en interpretación y aplicación del artículo 146 del Código Civil , lo que tiene en cuenta el precepto 'no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos' ( sentencia del T.S. de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970 , 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , entre otras).

Y en su cumplida aplicación al caso de autos la conclusión al principio adelantada se alcanza sin dificultad. Los hijos destinatarios de la prestación son todos ellos menores de edad, Remigio , Juan Manuel , Teresa y Delfina , nacidos respectivamente el NUM001 de 1998, NUM002 de 2001, NUM003 de 2005 y NUM004 de 2008, tienen las necesidades propias de la etapa de desarrollo y formación que atraviesan. El obligado, Sr. Roberto , empleado de OBIMACE, S.L.U., empresa municipal del Ayuntamiento de Ceuta, con una antigüedad que se remonta al mes de octubre de 2007(Vid, folio 46) y unos haberes ordinarios líquidos mensuales de 1.490 euros; desde la interrupción de la convivencia satisface un préstamo personal contraído por ambos cónyuges constante matrimonio, a razón de una cuota mensual de 410,70 euros, cuyo vencimiento está previstoen fecha 31 de agosto del corriente años 2015 (Vid, folios 47 y siguientes de las actuaciones); y, en fin, ocupa una vivienda en arrendamiento, en virtud de contrato de fecha 18 de noviembre de 2013 por la que abona una renta mensual de 350,00 euros (Vid, folios 210 y siguientes de los autos).

La Sra. Julia , por su parte, llamada a contribuir a las atenciones de los hijos, se encuentra actualmente en situación de desempleo, sin que le conste prestación o ayuda, si bien ha trabajado algunos periodos en los Planes de Empleo del Ayuntamiento, como resulta de la información dispensada por la Tesorería General de la Seguridad Social (folio 63), mediante las retribuciones pertinentes (folio 170 de los autos); por otra parte, con los cuatro hijos a su cuidado, tiene asignado el uso de la que fuera vivienda familiar, perteneciente al matrimonio, y solventado así su propio alojamiento y el de los hijos comunes confiados, habiendo permanecido ininterrumpidamente en dicha vivienda desde la ruptura de la convivencia en fecha no determinada anterior y próxima a noviembre de 2013.

Así las cosas, en lo que concierne a los hijos, la fijación del importe de las pensiones en 100,00 euros para cada uno (400,00 en total) puede razonablemente justificarse como asignación coyuntural o temporal, hasta la extinción de las obligaciones derivadas del contrato de préstamo que el progenitor viene abonando.

Pero una vez concluyan, procede el reajuste del señalamiento para los menores, fijándose a razón de 150 euros para cada uno de ellos, que se inscribe en los valores ordinarios del 'mínimo vital' con destino a los hijos menores de edad.

Por lo demás, la retroactividad de la pensión al tiempo de la presentación de la demanda -noviembre de 2013- se justifica sin dificultad, pues si bien es cierto que no se produce solicitud específica en tal sentido, no lo es menos de ambos contendientes, en sus respectivas demandas luego acumuladas, pidieron el señalamiento de medidas provisionales, de inequívoco significado anticipatorio, que por razones de anómala convergencia con el asunto principal no llegan a adoptarse. La procedencia de dicha retroacción amparada en la aplicación del artículo 148 del Código Civil , ha sido reiterada por esta Sala en distintos pronunciamientos (Vid, entre otros, los de 19 de septiembre de 2007, 30 de septiembre de 2008 y 8 de septiembre de 2009) en relación con las prestaciones alimenticias fijadas en causas matrimoniales, de modo que los reparos en este punto deben necesariamente claudicar.



TERCERO.- Finalmente, y en cuanto a la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil establecida a favor de la esposa, no discute el apelante el reconocimiento del derecho, anudado al desequilibrio económico ocasionado por la interrupción de la convivencia, ni cuestiona tampoco el montante mensual que el juzgado instituye, a razón de 100,00 euros mensuales. Lo que se combate es -como al principio se adelantaba- la duración establecida en la sentencia, por un tiempo máximo de cinco años, que el obligado Sr. Roberto considera excesivo y pide se reduzca a dos años.

Y en este extremo tampoco considera el Tribunal aceptable el recurso. Doña Julia , nacida el NUM005 de 1972, contrajo matrimonio en fecha 21 de enero de 1998 (folios 69 y 139, correspondientes a las certificaciones del Registro Civil acompañadas a la demanda principal del Sr. Roberto y la acumulada, autos 337/13 del Juzgado a quo , nº 1 de Ceuta y 351/13 del nº 2de dicha ciudad), de modo que su unión conyugal se ha prolongado durante unos quince años, en que la dedicación principal de la esposa ha sido el hogar, su marido y los cuatro hijos comunes, teniendo como fuente de ingresos las percepciones regulares y estables de aquél, que sin perjuicio de algunas incursiones laborales de la esposa, ha venido sosteniendo permanentemente a la familia. Así las cosas, careciendo la Sra. Julia de cualificación profesional, la duración de la pensión compensatoria establecida en un máximo de cinco años, no resulta desproporcionada, y debe prudentemente mantenerse, como al principio se adelantaba y se dirá en la parte dispositiva.

Procede, pues, la confirmación de la sentencia en sus propios términos, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en costas.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurre la sentencia DON Roberto en tres concretos puntos, todos anudados a las medidas de signo patrimonial o económico fijadas a su cargo.

Así, en el particular relativo al importe de la pensión alimenticia que ha de satisfacer para los cuatro hijos menores habidos de su disuelto matrimonio con DOÑA Julia , confiados a la guarda y custodia de la madre, conforme con abonar 400,00 euros (100,00 para cada uno de los hijos) que el juzgado decreta siguiendo sus postulados, centra la censura en la segunda fase prevista -a la cancelación del préstamo personal con el BBVA asumido por el obligado- que se cuantifica en un total de 600,00 euros al mes (150,00 cada menor), solicitando su rechazo y, subsidiariamente, el señalamiento de un total de 500,00 euros al mes (125,00 cada menor).

Combate, en segundo lugar, la pensión compensatoria asignada a la esposa, Sra. Julia , por importe de 100,00 euros mensuales durante cinco años, interesando en este extremo se reduzca la duración temporal a dos años.

Y, en fin, cuestiona el apelante la retroactividad que se atribuye en la primera instancia a la deuda de alimentos con destino a los hijos, que -se dice- sin petición alguna al respecto, se remonta a la fecha de presentación de la demanda, en noviembre de 2013, en lugar de ceñirse, como corresponde, a la fecha de la sentencia de divorcio.

El atento y detenido examen de las actuaciones muestra la inconsistencia del recurso e impone la confirmación de la sentencia en sus propios términos.



SEGUNDO.- Así, no es ocioso recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ) y como ha tenido ocasión de establecer el Alto Tribunal en interpretación y aplicación del artículo 146 del Código Civil , lo que tiene en cuenta el precepto 'no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos' ( sentencia del T.S. de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970 , 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , entre otras).

Y en su cumplida aplicación al caso de autos la conclusión al principio adelantada se alcanza sin dificultad. Los hijos destinatarios de la prestación son todos ellos menores de edad, Remigio , Juan Manuel , Teresa y Delfina , nacidos respectivamente el NUM001 de 1998, NUM002 de 2001, NUM003 de 2005 y NUM004 de 2008, tienen las necesidades propias de la etapa de desarrollo y formación que atraviesan. El obligado, Sr. Roberto , empleado de OBIMACE, S.L.U., empresa municipal del Ayuntamiento de Ceuta, con una antigüedad que se remonta al mes de octubre de 2007(Vid, folio 46) y unos haberes ordinarios líquidos mensuales de 1.490 euros; desde la interrupción de la convivencia satisface un préstamo personal contraído por ambos cónyuges constante matrimonio, a razón de una cuota mensual de 410,70 euros, cuyo vencimiento está previstoen fecha 31 de agosto del corriente años 2015 (Vid, folios 47 y siguientes de las actuaciones); y, en fin, ocupa una vivienda en arrendamiento, en virtud de contrato de fecha 18 de noviembre de 2013 por la que abona una renta mensual de 350,00 euros (Vid, folios 210 y siguientes de los autos).

La Sra. Julia , por su parte, llamada a contribuir a las atenciones de los hijos, se encuentra actualmente en situación de desempleo, sin que le conste prestación o ayuda, si bien ha trabajado algunos periodos en los Planes de Empleo del Ayuntamiento, como resulta de la información dispensada por la Tesorería General de la Seguridad Social (folio 63), mediante las retribuciones pertinentes (folio 170 de los autos); por otra parte, con los cuatro hijos a su cuidado, tiene asignado el uso de la que fuera vivienda familiar, perteneciente al matrimonio, y solventado así su propio alojamiento y el de los hijos comunes confiados, habiendo permanecido ininterrumpidamente en dicha vivienda desde la ruptura de la convivencia en fecha no determinada anterior y próxima a noviembre de 2013.

Así las cosas, en lo que concierne a los hijos, la fijación del importe de las pensiones en 100,00 euros para cada uno (400,00 en total) puede razonablemente justificarse como asignación coyuntural o temporal, hasta la extinción de las obligaciones derivadas del contrato de préstamo que el progenitor viene abonando.

Pero una vez concluyan, procede el reajuste del señalamiento para los menores, fijándose a razón de 150 euros para cada uno de ellos, que se inscribe en los valores ordinarios del 'mínimo vital' con destino a los hijos menores de edad.

Por lo demás, la retroactividad de la pensión al tiempo de la presentación de la demanda -noviembre de 2013- se justifica sin dificultad, pues si bien es cierto que no se produce solicitud específica en tal sentido, no lo es menos de ambos contendientes, en sus respectivas demandas luego acumuladas, pidieron el señalamiento de medidas provisionales, de inequívoco significado anticipatorio, que por razones de anómala convergencia con el asunto principal no llegan a adoptarse. La procedencia de dicha retroacción amparada en la aplicación del artículo 148 del Código Civil , ha sido reiterada por esta Sala en distintos pronunciamientos (Vid, entre otros, los de 19 de septiembre de 2007, 30 de septiembre de 2008 y 8 de septiembre de 2009) en relación con las prestaciones alimenticias fijadas en causas matrimoniales, de modo que los reparos en este punto deben necesariamente claudicar.



TERCERO.- Finalmente, y en cuanto a la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil establecida a favor de la esposa, no discute el apelante el reconocimiento del derecho, anudado al desequilibrio económico ocasionado por la interrupción de la convivencia, ni cuestiona tampoco el montante mensual que el juzgado instituye, a razón de 100,00 euros mensuales. Lo que se combate es -como al principio se adelantaba- la duración establecida en la sentencia, por un tiempo máximo de cinco años, que el obligado Sr. Roberto considera excesivo y pide se reduzca a dos años.

Y en este extremo tampoco considera el Tribunal aceptable el recurso. Doña Julia , nacida el NUM005 de 1972, contrajo matrimonio en fecha 21 de enero de 1998 (folios 69 y 139, correspondientes a las certificaciones del Registro Civil acompañadas a la demanda principal del Sr. Roberto y la acumulada, autos 337/13 del Juzgado a quo , nº 1 de Ceuta y 351/13 del nº 2de dicha ciudad), de modo que su unión conyugal se ha prolongado durante unos quince años, en que la dedicación principal de la esposa ha sido el hogar, su marido y los cuatro hijos comunes, teniendo como fuente de ingresos las percepciones regulares y estables de aquél, que sin perjuicio de algunas incursiones laborales de la esposa, ha venido sosteniendo permanentemente a la familia. Así las cosas, careciendo la Sra. Julia de cualificación profesional, la duración de la pensión compensatoria establecida en un máximo de cinco años, no resulta desproporcionada, y debe prudentemente mantenerse, como al principio se adelantaba y se dirá en la parte dispositiva.

Procede, pues, la confirmación de la sentencia en sus propios términos, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en costas.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey, F A L L A M O S Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Roberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de los de Ceuta, en fecha 23 de junio de 2014 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución en sus propios términos, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por Don Roberto , al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

'