Sentencia Civil Nº 202/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 218/2015 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00202/2015

Rollo Núm. ...............218/2015.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.. 1 de Orgaz.-

J. Verbal Núm............ 98/2013.-

SENTENCIA NÚM. 202

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a seis de octubre de dos mil quince.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 218 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, en el juicio verbal núm. 98/13, sobre acción posesoria de obra nueva, en el que han actuado, como apelante Elvira , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Aguado; y como apelado, Adrian representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Villagarcía Sánchez.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, con fecha 15 de mayo de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Miguel Ángel Gómez Aguado, en nombre y representación de Dª Elvira , contra D. Adrian , debo declarar y declaro no haber a la suspensión de la obra nueva sita en el nº 1 de la calle Calvo Sotelo de la localidad de Marjaliza, levantando la paralización de la anterior acordada por resolución de este juzgado, con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la demandante, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCANlos fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definiti­­ va, son

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre por la actora Dª Elvira , la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, con fecha 15 de mayo de 2014 , que desestimó la demanda interpuesta sobre acción posesoria de obra nueva, frente a D. Adrian , y en la que se declaraba no haber a la suspensión de la obra nueva situada en el nº 1 de la calle Calvo Sotelo de la localidad de Marjaliza, levantando la paralización de la anterior acordada por resolución de este juzgado.-

SEGUNDO:El interdicto de obra nueva ha venido siendo configurado como un proceso posesorio, sumario de objeto limitado y que no produce cosa juzgada cuyo contenido propio es la protección de la propiedad, la posesión o cualesquiera otros derechos reales si bien de forma interina y cautelar frente a perturbaciones derivadas de la realización de nuevas construcciones. En cuanto a su fin, no es otro que el de conseguir el mantenimiento de una situación de hecho que ha sido o va a ser modificada a virtud de la construcción de una obra, cuya suspensión interina y provisional se persigue en tanto se discute y resuelve de una manera definitiva el derecho de las partes en el juicio declarativo ordinario que corresponde ( SS. AP. Asturias, 8.2.1999 y 8.1.2010 ).

La tutela jurisdiccional que la llamada acción posesoria de obra nueva -antes, interdicto de obra nueva- comporta que no pueda estimarse como verdadera acción posesoria en tanto que, no constituyendo un verdadero remedio para defensa de la posesión, su finalidad primaria va encaminada a obtener sumarísimamente la suspensión inmediata y provisional de la obra y, después, la definitiva, mas sin que, en cualquier caso, afecte esto al derecho del demandado para la continuación de la misma ni, tampoco, al derecho del actor para impedirla si la resolución le hubiere sido adversa, pues que lo que se pretende no deja de ser exclusivamente una simple medida provisional para impedir, por un lado y en lo que respecta a la pretensión actora, que la continuación de la obra aumente el daño, y de otro y en relación a la posición del demandado, para disminuirle en lo posible el perjuicio que se le irrogaría si acabada la construcción, después en el juicio declarativo correspondiente se le negare el derecho y se le compeliese a demoler y destruir lo ya acabado; procedimiento especial y sumario que, destinado a proteger la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real, tuvo ya su antecedente legislativo en la ley primera del título 32 de la Partida tercera cuando afirmaba que la acción competía a todo aquél que se creyera, sin más, perjudicado por la obra puesta en ejecución por un tercero, de forma tal que se busca esencialmente la suspensión de la obra que, de alguna manera, impide, limita, condiciona o modifica un preexistente status posesorio, sirviendo la sumaria contención, que por el ejercicio de la acción se inicia, para investigar el fundamento de la pretensión con objeto de ratificar aquel efecto suspensivo si la lesión posesoria se ha producido o, en otro caso, rectificar la medida provisionalmente acordada, levantando entonces la suspensión para dejar a posterior juicio declarativo la definitiva concreción y virtualidad de los derechos en pugna.

Para su prosperabilidad se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se realice una construcción material que ocasione un cambio en el estado presente de las cosas; b) que la obra perjudique la propiedad, posesión o derecho real del actor; c) que no esté terminada al tiempo de interponer la demanda, y d) que el demandante sea propietario, poseedor o titular del derecho real afectado y que la acción se ejercite contra la persona por cuya cuenta se realice la construcción. Los tres primeros son los elementos objetivos, y el último lo es de carácter subjetivo. En el mismo sentido, las Audiencias Provinciales, se refieren a tales requisitos, aseverando que para la prosperabilidad de la acción interdictal de obra nueva se requieren los siguientes elementos: un primero de carácter objetivo, consistente en que se realice una construcción material que no esté terminada al tiempo de ejecutarse el requerimiento que es consecuencia de la presentación de la demanda y que suponga un cambio en el estado presente de las cosas, y que con dicha construcción se perjudique a la propiedad, posesión o derecho real del actor, extensivo al derecho que se ejerza o traduzca en disfrute de bienes materiales; y un segundo requisito de carácter subjetivo, consistente en que se acrediten las cualidades que legitiman activa y pasivamente a las partes, es decir, que sea el actor el que tenga la propiedad, posesión o derecho real afectado por la construcción nueva, y que sea el demandado aquel o aquellos que con responsabilidad propia realicen la operación que suponga el cambio en el estado presente de las cosas.

La sentencia de instancia rechazó la pretensión de la actora, con el argumento final de que '... no existe en la causa otra prueba que esta Juzgadora pueda estimar como objetiva y plenamente fiable de la plena adquisición de derecho de luces y vistas que pueda ser perjudicado por la nueva construcción. Ni siquiera puede afirmarse, a tenor de la fecha de adquisición de la vivienda, que ésta haya adquirido tal hueco por prescripción. No justificando la existencia de un derecho anterior, ni siquiera la mayor altura respecto a la construcción anterior, difícilmente pueden acreditarse futuros perjuicios sobre ese derecho'; con lo que dicha resolución viene a sostener la inexistencia de una servidumbre de luces y vistas perteneciente a la actora y susceptible de ser protegida por la vía del interdicto de obra nueva.

No comparte la Sala esta aseveración, pues la presente acción posesoria es un mecanismo procesal que tiene por objeto fundamental el de preservar la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real contra los perjuicios, inconvenientes o molestias que se deriven de una obra nueva; y, en el caso presente, sin prejuzgar ese hueco -que es cierto que objetivamente excede los límites de los denominados 'de mera tolerancia'- , y si es revelador de una verdadera servidumbre de luces y vistas, está debidamente acreditado que la obra nueva le taparía mediante la construcción de la nave litigiosa, de mayor altura que el mismo.

Decíamos en nuestra sentencia de 25 de septiembre de 2006 , que la acción posesoria para paralización de una obra nueva (antes interdicto de obra nueva) es un juicio declarativo, especial y sumario que protege el mantenimiento de un determinado estado de hecho que va a ser modificado por la obra, paralizando la misma en tanto se dilucida el derecho de las partes en el juicio declarativo que corresponda. Se funda en el art. 446 del C. Civil , por el que todo poseedor tiene derecho a ser amparado en su posesión y si fuera inquietado en ella deberá ser restituido en la misma. Se protege así a todo poseedor incluso a quien ostente la mera tenencia, independientemente de que sea su propietario o no, por lo que en esta acción no procede entrar a valorar los derechos definitivos o cuestiones relativas a la titularidad dominical, o de cualquier otro derecho real (aquí, a la existencia o no de la servidumbre), o el mejor derecho posesorio, sino que únicamente ha de entrarse a examinar quien posee el bien, como estado de hecho, para preservar transitoriamente dicha tenencia ante la perturbación de hecho de cualquier otra persona, de forma que estamos en un juicio sobre 'estados de hecho', que precisa acreditar la realidad de ejercicio de un poder de facto del actor sobre la cosa, y la perturbación también de facto de un tercero, sin que se pueda examinar en este proceso sumario la justificación de derecho de tal situación fáctica, y sin que la prosperabilidad de la acción venga determinada por el derecho de propiedad o por la necesidad de acreditar las existencia del derecho real; pues como decíamos en la sentencia de 16 de febrero de 2011 , '... dada la naturaleza de esta acción, y la sumaria del procedimiento en que se ejercita, no cabe en esta causa hacer declaraciones sobre derechos definitivos, porque se sobrepasa con ello su ámbito, que es la situación fáctica de la posesión y su perturbación, y no prejuzga cuestiones definitivas'.

Si en el presente procedimiento, como hecho objetivo, aparece un tragaluz -el informe pericial que se aporta se atreve a llamarle 'ventana'-, a la altura de las carreras de la vivienda de la actora, de dimensiones superiores a las del 'hueco de tolerancia' (fotografías a los folios 35 y 36); e igualmente aparece como dato igualmente objetivo que el demandado está levantando un edificio de nueva planta aledaño a la finca de la actora y que por su altura, taparía ese tragaluz (no puede hablarse de 'vistas' por la altura en que se encuentra abierto, se está en el caso de declarar que la meritada obra inconclusa está poniendo en peligro una situación, al menos de hecho, con apariencia de luces a favor de la propiedad del demandante, por lo que se está en el caso de estimar la pretensión ejercitada y ratificar la suspensión temporal de la obra, sin perjuicio del derecho definitivo, a ejercitar en el proceso declarativo correspondiente, del que no cabe duda que hará uso el demandado, a quien se impondrán las costas causadas en la primera instancia, por aplicación del art. 394 de la Ley de Ritos .-

TERCERO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Elvira , debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, con fecha 15 de mayo de 2014 , en el procedimiento núm. 98/13, de que dimana este rollo, y en su lugar estimando la demanda interpuesta, debemos ratificar y ratificamos la suspensión temporal de la obra llevada a cabo por el demandado D. Adrian , sin perjuicio de los derechos de las partes a ventilarse en proceso declarativo, imponiendo a dicho demandado las costas causadas en la primera instancia; y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-