Sentencia CIVIL Nº 202/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 499/2016 de 20 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00202/2017

Rollo Núm. ............. 499/2016.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Toledo.-

J. Modificación Medidas Definitivas Núm.......... 744/2015.-

TESTIMONIO

SENTENCIA Nº 202

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª ISABEL OCHOA VIDAUR

En la Ciudad de Toledo, a veinte de marzo dos mil diecisiete.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 499 de 2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, en el juicio de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso núm. 744/2015, en el que han actuado, como apelante Fructuoso , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Calcerrada y defendido por el Letrado Sr. Calvo Lechosa; y como apelada Mariola , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villamor López y defendida por el Letrado Sr. Chauca Valdez.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, con fecha 13 de Junio de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que desestimo la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Sra. Gómez Calcerrada guillén en nombre y representación de D. Fructuoso frente a Dª Mariola , sin imposición de las costas del procedimiento a ninguna de las partes'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Fructuoso , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:La representación procesal de Fructuoso recurre la sentencia dictada en primera instancia que desestimaba la demanda presentada por el dicente en la que solicitaba la modificación de la pensión alimenticia que debe pasar a su hijo mayor de edad.

En síntesis, el apelante alega el error en la apreciación de la prueba, ya que la condiciones económicas del convenio regulador suscrito por las partes en fecha 19 de mayo de 2000 y la situación económica del recurrente en ese momento no guarda relación con la actual, pues al momento de dictarse la sentencia cuya modificación ahora se solicita, el dicente contaba con un trabajo que le reportaba unos ingresos que en la actualidad no tiene con el trabajo que acredita realizar ahora en una nueva empresa. Además contrajo nuevo matrimonio del que han nacido dos nuevos hijos y su actual mujer se encuentra en paro, de forma que incluso se ha visto forzado , por su nueva situación económica, a modificar la hipoteca que grava su domicilio familiar.

Ante ello hay que decir que la valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, correspondiendo la misma al juez de instancia, que ha dispuesto de todo el material probatorio practicado en las actuaciones y de la convicción derivada de la mediación en la práctica de las pruebas. La impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo.

En tal sentido, ni de la exposición en la formalización del recurso interpuesto, ni del análisis de los medios de prueba practicados se desprende que la sentencia de instancia no haya efectuado una valoración ponderada, lógica y fundamentada de los hechos enjuiciados en este litigio, por lo que la pretensión del recurrente no tiene otra base que su interés en que su subjetivo y parcial criterio prevalezca sobre el del juzgador, lo que hace inadmisible la pretensión revocatoria.

Los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias ', o 'sustancial de fortuna' para el caso de la pensión compensatoria ( art. 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya , 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real , 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza , AP Alicante de 17 de septiembre de 1998 ; AP Madrid 2 da octubre de 1998 , AP Albacete de 20 junio 1998 ; AP Asturias de 14 de octubre de 1998 , AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas.

La demanda se apoya básicamente en dos hechos: 1) el nacimiento de sus otros dos hijos en su nuevo matrimonio y la situación de paro de larga duración de su actual mujer y , 2) la disminución de sus ingresos que incluso le ha forzado a modificar la hipoteca que tiene sobre su domicilio familiar.

La Juez de Instancia entiende que dicho señor no ha acreditado fehacientemente esa diminución de ingresos, dada su profesión ( Ingeniero Técnico Aeronáutico) y unos indicios que llevan a valorar que una cosa son los ingresos documentados y otros los efectivamente cobrados. Por otra parte , en relación con el nacimiento de sus dos nuevos hijos , aplica la doctrina de la STS de fecha 30 de abril de 2013 , en cuanto ese hecho no supone, por sí sólo, causa suficiente para modificar la pensión del hijo del anterior matrimonio, sino quees preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esa obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.

Es pues evidente que el debate debe girar en torno a la capacidad económica del apelante , pues de la misma depende la modificación solicitada. Y al respecto hay que decir que de la prueba acreditada en autos se constata que efectivamente dicho señor aporta una nómina con sello de la empresa VIARIUM DESARROLLO TECNOLÓGIO CL , por importe de 1.103,94 € netos mensuales que alega que es lo que cobra actualmente. Pero ante ello hay que decir que efectivamente, como aprecia la Juez de Instancia, tal nómina no se corresponde con la cualificación profesional de dicho señor, ni con el puesto de responsabilidad que desempeña como Director, teniendo en cuenta además los proyectos importantes en los que dicha empresa participa, tal y como consta con la documental aportada con la contestación ( docs. 9 a 12). Llama la atención, igualmente que la relación laboral se formalice en fecha 14 de julio de 2015, cuando lo cierto es que dicha persona colaboraba con esa empresa desde el año 2014, y que la firma del contrato coincida con el embargo de los salarios del apelante en el procedimiento de ejecución forzosa por impago de pensiones.

Incide igualmente la parte, para acreditar su peor situación económica, en las pésimas condiciones que ha tenido que aceptar con el nuevo préstamo hipotecario, alegando que se ha visto forzado por el Banco. Se discrepa de tal alegación. La escritura de novación y ampliación del préstamo es de fecha 22 de diciembre de 2'015 y en ella se expresa claramente que es el cliente quien ha solicitado al Banco la novación y la entidad ha accedido ella. Por otra parte , en referencia al primer préstamo asumido , no constan acreditadas las condiciones del mismo ( tampoco en la nota simple del registro que se halla unida a la escritura de compraventa). Obviamente sin estos datos no se puede hacer la comparación que interesadamente realiza la parte.

En cuanto a su vida laboral , debe tenerse en cuenta que no consta acreditado que la empresa PLODER entrara en concurso de acreedores. Solamente consta que dicha empresa presenta que en febrero de 2010 acta final de período de consultas del ERE solicitado y que se homologue el acuerdo pactado. En todo caso no constan los términos del acuerdo en cuanto a la extinción de la relación laboral del apelante , así como el acuerdo económico alcanzado con la empresa.

El apelante constituyó en febrero de 2012 una sociedad mercantil ANEXEA de la que es administrador único y cuyo objeto social es la consultoría y asesoría de ingeniería aeronáutica , obra civil y edificación , distribución eléctrica en media y baja tensión , obras y edificios , así como desarrollo , venta y soporte técnico de software de ingeniería. Consta, igualmente, aportado con la contestación de la demanda ( doc nº7 ) el currículo vitae que publicó el apelante en linkedin, en el que consta que ha desarrollado el ejercicio libre de la profesión desde diciembre de 2010 a febrero de 2013, y desde febrero de 2014 a julio de 2015, por lo que se debe deducir que existen periodos de tiempo en los que ha compaginado su trabajo como ingeniero técnico aeronáutico por cuenta propia con su trabajo por cuenta ajena, no procediendo a la disolución de ANEXEA hasta el mes de marzo de 2016. Igualmente consta que fue gerente de la empresa ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS SA , en los periodos que compaginó dicho trabajo con su trabajo por cuenta propia, como antes se ha expuesto.

Por último, en referencia a los datos fiscales aportados, se constata que no se puede tener por acreditado que correspondan con su declaración del IRPF, pues la misma no ha sido aportada. En todo caso, consta que ha recibido de VIARIUM como nóminas la cantidad de 8.512, 79 €, y en el apartado de préstamos hipotecarios consta que amortizó capital por importe de 146.450,84 € más 1.455,86 € de intereses, cifra por tanto muy superior a los ingresos que dice haber tenido, sobre todo si tenemos en cuenta que su actual esposa está en paro y carece de ingresos, a lo que hay que añadir que en la escritura de modificación y ampliación del préstamo hipotecario de fecha 22 de diciembre de 2015 se amplió en la cantidad de 5.687, 79 €.

Con todo lo expuesto, no resulta desacertado lo que se expone por la Jugadora 'a quo' en su resolución en cuanto una cosa son los ingresos documentados y otra los efectivamente cobrados y que es evidente que los indicios apuntados indican a que dicho señor tiene unos ingresos muy superiores a los que manifiesta percibir. Es evidente que si solamente gana lo que expone en su demanda, esto es, 1.000 € mensuales , es difícil que con esa cantidad pueda hacer frente al pago de la cuota mensual de la hipoteca 509 € , que representa prácticamente la mitad de su sueldo y hacer frente a los gastos de la economía familiar, y por otra parte , llama la atención, como antes se ha expuesto, que la firma del contrato con VIARIUM coincida con el embargo de los salarios del apelante en el procedimiento de ejecución forzosa por impago de pensiones, y como se expresa en la sentencia recurrida la cantidad de dicha nómina limitaría la cuantía del embargo que en su caso se practique sobre su sueldo en el procedimiento de ejecución por impago de pensiones que ha presentado su ex mujer.

SEGUNDO:En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del recurso que ha sido interpuesto.-

TERCERO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, dada la especialidad del presente procedimiento.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Fructuoso , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, con fecha 13 de junio de 2016 , en el procedimiento núm. 744/2015, de que dimana este rollo, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros)

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en au­ diencia pública. Doy fe.-En Toledo, a veintisiete de marzo de dos mil diecisiete.

Lo anterior concuerda fielmente con su original. Doy fe.