Sentencia CIVIL Nº 202/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 247/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0816942120168044450
Recurso de apelación 247/2017-2ª
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de El Prat de
Llobregat (UPSD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 69/2016
Asunto: Condiciones generales de la contratación. Cláusulas suelo. IRPH.
SENTENCIA núm. 202/2018
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Elena Boet Serra
Barcelona, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Parte apelante:
I) Tatiana y Darío
Letrado: Manuel Pérez Peña
Procuradora: Anna Merc Trilla Sola
II) Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Letrado: Jordi llucià Santanach
Procurador: Francesc Ruiz Castel
Parte apelada:
I) Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
II) Tatiana y Darío
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 4 de noviembre de 2016.

Parte demandante: Tatiana y Darío
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: « Estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales D. Susana Morales Morente, en nombre y representación de D. Darío y de Dª Tatiana , contra BBVA, S.A.: Declaro la excepción de cosa juzgada en relación con la nulidad de la cláusula suelo incluida en la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario concluido entre las partes, como consecuencia de la Sentencia dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

Condeno a la demandada, BBVA S.A., a devolver a los actores los intereses abonados de más por éstos a la entidad demandada por efecto de la aplicación de la cláusula suelo, debiendo recalcularse como si no hubiera existido nunca la mencionada cláusula.

Desestimo la petición de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios en cuanto al establecimiento del 'IRPH Cajas' como tipo de referencia y del 'CECA' como índice sustitutivo.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ».



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes. Dado traslado de los recursos, las partes presentaron escrito de oposición. Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 11 de enero de 2018.

Actúa como ponente la magistrada Elena Boet Serra.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.- Tatiana y Darío ejercitaron frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general a la escritura de préstamo con garantía variable otorgada con fecha 9 de mayo de 2000 y suscrita con la entidad financiera demandada.

La parte actora también ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo y por error en el consentimiento ex art. 1266 Código Civil , de la cláusula que estipula el IRPH-Cajas (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las Cajas de Ahorros) como tipo de interés de referencia y el IRPH-CECA (tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro) como tipo de interés sustitutorio. La parte actora solicitaba la condena a la demandada a eliminar la cláusula suelo del contrato y de la nulidad del tipo de interés de referencia IRPH y su sustitución por el Euribor más 0,25%, y a recalcular el cuadro de amortización conforme al Euribor más el diferencial pactado en la escritura de préstamo. Con carácter subsidiario se solicita la eliminación del tipo de interés IRPH y su sustitución por el Euribor más 0,25% y la devolución de las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de las cláusulas impugnadas, más los intereses legales.

2.- La demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (en adelante BBVA) se opuso a la demanda alegando: Las cláusulas IRPH no son una condición general de la contratación, sino la verdadera causa contractual, no fueron impuestas a los demandantes, sino resultado de la negociación, y no son abusivas, no producen desequilibrio alguno y son cláusulas legítimas y están admitidas expresamente por diversas disposiciones legales, por el Banco de España y por el Tribunal Supremo.

Las cláusulas IRPH impugnadas son claras y transparentes, habiendo cumplido la demandada todos los requisitos legales de información y transparencia.

Confirmación de la validez y eficacia de las cláusulas IRPH cuestionadas por actos propios de los demandantes.

Inexistencia de error en el consentimiento respecto de las cláusula IRPH. Falta de concurrencia de los requisitos exigidos para la apreciación de nulidad parcial por error en el consentimiento. Una eventual nulidad de la cláusula de variación del tipo de interés conllevaría la anulación del contrato y consiguiente restitución de la prestaciones ex art. 1303 Código civil . Además, la acción estaría caducada conforme al art. 1301 Código Civil .

Con relación a la cláusula suelo alega la excepción de cosa juzgada respecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, por haber sido BBVA parte en el procedimiento que dio lugar a la STS 241/2013, de 9 de mayo .

Irretroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo establecida en las Sentencias de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 . Además, alega que dejó de aplicar la cláusula impugnada desde mayo de 2013.

3.- La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda, declarando la excepción de cosa juzgada en relación con la nulidad de la cláusula suelo, a la vez que la condenó a la entidad financiera a la devolución de las cantidades satisfechas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo y desestimó la petición de nulidad de las cláusulas IRPH.

4.- El recurso de la parte demandante impugna el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de nulidad del tipo de referencia IRPH-Cajas y sustitutivo Ceca establecido en la escritura de préstamo de 9 de mayo de 2000, alegando, en síntesis, error en la inaplicación del art. 1265 CC y de la Directiva 93/13/CEE y, también, en la aplicación de la legislación y jurisprudencia vigente respecto de la nulidad del tipo de interés IRPH. Insiste en que se trata de una cláusula impuesta por la entidad financiera, que es susceptible de control de abusividad, que es abusiva por establecer un índice manipulable por una de las partes y que no supera el control de transparencia.

5.- El recurso de la parte demandada impugna el pronunciamiento de condena a la devolución de los intereses abonados como si nunca hubiera existido la cláusula nula. Aduce la existencia de contradicción de la sentencia recurrida con la doctrina del Tribunal Supremo. La STS 139/2015, de 25 de marzo ha fijado como doctrina que cuando 'se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta e un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.



SEGUNDO.-Marco normativo y consideraciones que hemos de realizar sobre su aplicación al caso. Cláusula IRPH.

6. Es conveniente hacer algunas consideraciones generales para poder dar respuesta a la incidencia de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y la normativa sobre protección de consumidores y usuarios frente a condiciones generales que puedan considerarse abusivas en las cláusulas sobre determinación del índice de referencia adoptado para fijar el tipo de interés variable.

7. La primera de ellas es que, en un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. La finalidad de esta medida de publicación de tipos oficiales era «proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación». Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponde al Banco de España.

8. La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que «con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación', en su letra e ) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios».

9. En el ejercicio de dicha facultad, la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su disposición adicional segunda establecía que «el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos su valores regularmente».

10. Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecía que: « 3. A efectos de lo previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Orden sobre préstamos hipotecarios, se consideran oficiales los siguientes índices o tipos de referencia, cuya definición y forma de cálculo se recoge en el anexo VIII: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro.

c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito.

d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.

e) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años.

f) Tipo interbancario a 1 año (Mibor).

g) Referencia interbancaria a un año.

El Banco de España dará una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarán, mensualmente, en el 'Boletín Oficial del Estado' ».

11. Esa misma Circular 8/1990 en su anexo VIII se refiere a los tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario, concretamente a su definición y fórmula de cálculo de cada uno de ellos. Por lo tanto, como primera conclusión, los índices de referencia referidos en esa Circular y en la normativa que la desarrolla no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación . Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes.

12. Partiendo de la anterior afirmación, debe advertirse que las partes de un contrato de préstamo no definen el índice de referencia contractualmente, sino que lo que hacen es remitirse a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones generales para este tipo de contratos.

Es a la administración pública a quien corresponde controlar que esos índices no sean abusivos, lo que hace que ese control quede fuera de los tribunales (al menos de los tribunales del orden civil).

13. El tipo de referencia establecido por la administración pública correspondiente, en este caso el Banco de España, se incorpora a los contratos de préstamo por medio de una condición general de la contratación. Es decir, en una condición general de la contratación se indica que a un contrato o grupo de contratos determinados se les aplicará un índice previamente definido y regulado por el Banco de España. La incorporación del índice por medio de una condición general no convierte ese índice en una condición general.

14. En este sentido el art. 4 LCGC excluye del ámbito de esta ley las «condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes».

15. Esta norma responde a lo dispuesto en el art. 1.2 de la citada Directiva 93/13 , en el que se dispone que: «(l)as cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva».

En las consideraciones que, a modo de preámbulo o exposición de motivos, incluye la Directiva, se dice que: «( c)onsiderando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros o la Comunidad sean parte; que a este respecto, la expresión «disposiciones legales o reglamentarias imperativas» que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo ».

16. En desarrollo de este principio, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en su Sentencia de 21 de marzo de 2013 (asunto C- 92/11 , caso RWE ) advierte: « esta exclusión de la aplicación del régimen de la Directiva 93/13 se justifica por el hecho de que (...) es legítimo presumir que el legislador nacional ha establecido un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos ».

17. Esta excepción se refiere no solo a las reglas legales imperativas que se reproducen en las condiciones contractuales predispuestas, sino a aquellas otras que reflejan las disposiciones legales supletorias, es decir, que se aplican en defecto de pacto expreso entre las partes, puesto que también en ese caso, hay que presumir que el profesional no ha alterado el equilibrio contractual impuesto por el legislador o la administración pública en su reglamentación. En este sentido el Tribunal de Justicia en sentencia de 30 de abril del 2014 (C 280/13, asunto Barclays Bank, S.A ., fundamentos 28-45) ha señalado que: « 42. Por otro lado, las disposiciones legales y reglamentarias nacionales controvertidas en el litigio principal se aplican únicamente cuando las partes contratantes no hayan pactado otra cosa. Por consiguiente, de conformidad con el considerando decimotercero de la Directiva 93/13, tales disposiciones se rigen por el artículo 1, apartado 2 , de dicha Directiva, a cuyo tenor «no estarán sometid[a]s a las disposiciones de la [...] Directiva». Así pues, en cualquier caso, la propia Directiva no resultaría aplicable ».

Y el fallo de esta sentencia concluye que: « La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y los principios del derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores y al equilibrio contractual deben interpretarse en el sentido de que están excluidas de su ámbito de aplicación las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro, como las controvertidas en el litigio principal, cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones ».

18. Para cerrar el análisis de la jurisprudencia del TJUE, resulta necesario advertir que corresponde a los tribunales nacionales comprobar si la cláusula responde a normas que se aplican en defecto de pacto entre las partes. En este sentido el TJUE en Sentencia de 10 de septiembre de 2014 (C34-13, asunto Ku? ionová ) mantiene que: « 79 En ese sentido hay que observar que, para determinar si una cláusula contractual está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, incumbe al juez nacional comprobar si esa cláusula refleja las disposiciones del Derecho nacional que se aplican entre las partes contratantes con independencia de su elección o aquellas que son aplicables por defecto, es decir, cuando las partes no hayan pactado otra cosa (véase en ese sentido la sentencia RWE Vertrieb, EU:C:2013:180 , apartado 26) ».

19. Por lo tanto, la segunda conclusión que podemos extraer es que no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria , ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente.

20. Esta segunda conclusión nos permite afirmar que en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación no podemos entrar a valorar el modo en el que se ha fijado un tipo de referencia legalmente predeterminado, ni podemos analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco se puede ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

Por tanto, ni a partir de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, ni de la normativa sobre tutela de los consumidores frente a posibles condiciones generales puede fiscalizarse un tipo referencia (cualquier tipo de referencia) que ha sido fijado conforme a disposiciones legales.

21. Estas consideraciones nos permiten desestimar todas las alegaciones o pretensiones que se refieran a la exigencia de realizar un control de abusividad, bien en su vertiente de control de incorporación, bien en su vertiente de control de contenido, bien en su vertiente de transparencia del tipo de referencia en sí mismo. Ni la normativa española, ni la Directiva 93/13, ni la jurisprudencia que la desarrolla nos permiten realizar los controles de abusividad respecto de los tipos de referencia fijados por el regulador.

22. Sentando lo anterior, debe definirse qué tipo de control pueden realizar los jueces civiles en el marco de la LCGC, la LGDCU, la Directiva 93/13 y la jurisprudencia de referencia. El control debe limitarse o circunscribirse a la condición general por la que se incorpora a un contrato (o a una pluralidad de contratos) esa disposición o previsión legal.

23. A ello debemos añadir que el interés remuneratorio es el precio que satisface el prestatario al prestamista por la concesión del préstamo. Por lo tanto, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan al precio del contrato y, por lo tanto, configuran los elementos esenciales del contrato la jurisprudencia sobre esta materia se sintetiza en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 - ECLI:ES:TS:2017:2244.

24. En las sentencias de esta sección núm. 112/2017, de 23 de marzo ( ECLI:ES:APB: 2017 : 736 ), y 148/2017, de 6 de abril ( ECLI:ES:APB:2017:2826 ), entre otras, hemos analizado y concluido que en un préstamo concedido por una entidad financiera la cláusula en la que se incorpora el interés remuneratorio y su modo de cálculo es un elemento esencial del contrato, que determina su objeto principal.

En el pacto tercero bis del contrato se establece que el tipo de interés pactado para remunerar el mismo será variable y se fija que el modo de determinar ese interés variable será el de aplicar uno de los tipos legales de referencia. La cláusula es clara, es precisa y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que la cuota o plazo de devolución de su hipoteca se hará a partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España.

Desde esta perspectiva la cláusula de referencia supera el control de inclusión y el control de transparencia en toda su amplitud.

25. La citada STS de 8 de junio de 2017 resume el alcance y significado del control de transparencia referido a cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato: «... se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo , es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. 5.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato . Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula » (énfasis añadido).

26. Para determinar si la cláusula que incorpora el índice de referencia adoptado supera el control de transparencia hay que preguntarse si el consumidor era consciente (había sido informado) de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, la fórmula de interés variable, y la respuesta no puede ser otra que la de afirmar que el prestatario era consciente de que firmaba un préstamo a interés variable y que el interés variable se calculaba o definía a partir de un tipo de referencia.

El control de transparencia no puede ir en este caso mucho más allá. Esa es la tercera y última conclusión .

27. Como ya hemos indicado en otras resoluciones de esta sección por todas la Sentencia de 4 de octubre de 2016 - ECLI:ES:APB:2016:9206: « Precisamente por ese carácter esencial de la cláusula IRPH, estimamos que el consumidor se percata de su importancia, así como de la carga económica y jurídica que representa, llegando a conocer sin dificultad que esa cláusula es el elemento definitorio del objeto principal del contrato. No consideramos, por el contrario, que el deber de transparencia reforzada en contratos con consumidores exija que se le ofrezca información sobre cómo se determina el índice de referencia. El proceso de elaboración del IRPH de las Cajas, que está bajo la supervisión del Banco de España, no reviste mayor complejidad que el de otros índices de referencia que se utilizan en los préstamos hipotecarios.

En este contexto, tampoco podemos presumir que un consumidor mínimamente formado desconozca el índice al que está referenciado su préstamo hipotecario a interés variable o que el índice de referencia se haya incorporado al contrato de forma sorpresiva, como sí haríamos con otras cláusulas que no son esenciales.

Se trataría de una presunción judicial que no respondería a ninguna lógica jurídica ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). De hecho en el presente caso la parte actora no cuestiona que conociera el índice de referencia del préstamo hipotecario.

Por último, no podemos aceptar, como sostiene la demandante, que el control de transparencia sólo se supere si se acredita que se ofreció a los consumidores la opción de contratar otros índices de referencia, como el Euribor, que el tiempo ha demostrado que ha tenido una evolución más favorable para el consumidor.

Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se elaboran por el Banco de España y se publican con carácter mensual en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí ».

28. Y como ha establecido la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo núm. 669/2017, de 14 de diciembre de 2017 : ' Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial.

Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precio del préstamo.

9. Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables.

Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España. Además, en su caso, la mención del índice no se hacia siquiera mediante una denominación que pudiera resultar desconocida para el consumidor, sino mediante su definición básica, que resultaba ilustrativa: «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito».

Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.'

TERCERO.- Cláusula IRPH. Error como vicio en el consentimiento.

29. Enlazando con la falta de información y transparencia, la parte actora estima que también procede la nulidad de la cláusula por error en el consentimiento. Al entender de la demandante, la falta de información vició el consentimiento que prestó, lo que determina la nulidad de la cláusula, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.261 , 1.265 y 1.266 del Código Civil .

30. Pues bien, como tiene sentado el Tribunal Supremo (Sentencia 380/2016, de 3 de junio y Sentencia 450/2016, de 1 de julio ), no cabe la nulidad parcial de una cláusula de un contrato de préstamo basada en el error vicio. Si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato.

31. A mayor abundamiento, debe significarse que no apreciamos que concurra en el supuesto de autos un error invalidante del consentimiento, esto es, un error sustancial, relevante e inexcusable. Para ello, como establece la jurisprudencia (por ejemplo, sentencia 450/2016, de 1 de julio ) la jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Pues bien, la cláusula que establece el índice de referencia (cláusula IRPH) tiene un carácter esencial que propicia su conocimiento por el prestatario y no estimamos que en el presente caso se hubiera infringido las disposiciones legales en materia de información sobre las características del producto contratado (un préstamo a interés variable referenciado al IRPH de las Cajas). Como hemos expuesto en los fundamentos anteriores, la cláusula se incorporó al contrato con transparencia. Además, consideramos que el proceso de elaboración del IRPH que, como hemos expuesto anteriormente, está bajo la elaboración y supervisión del Banco de España, no reviste mayor complejidad que el de otros índices de referencia que se utilizan en los préstamos bancarios con garantía hipotecaria y, por ello, no estimamos que la entidad financiera tuviera el deber de informar a los demandantes sobre cómo se determina el índice de referencia. Es así que no apreciamos un incumplimiento del deber de información por parte de la entidad financiera con relación al índice de referencia estipulado que haya impedido al cliente representarse de forma adecuada las características del producto y sus concretos riesgos, contribuyendo a la existencia de un error en el cliente al contratar el producto. Rechazamos, pues, que existiera déficit de información y que la prestataria diera su consentimiento de manera viciada.

De tal suerte, debemos rechazar la nulidad de la cláusula IRPH por error vicio en el consentimiento.

32. Por todo ello, debemos desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento a quo desestimatorio de la pretensión de nulidad de las cláusulas IRPH.



CUARTO. - Cláusula suelo. Sobre los efectos de la nulidad.

33 . El recurso de la demandada se centra en los efectos de la declaración de la nulidad de la cláusula suelo impugnada, que sostiene no pueden ser anteriores a la fecha de la STS de 9 de mayo de 2013 .

34. La Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 123/2017, de 24 de febrero , tras recordar que 'los efectos de cosa juzgada se ciñen a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241/2013 , se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a las cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos ( Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , al referirse al alcance de la cosa juzgada de la sentencia 241/2013)', adapta la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo al pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 21 de diciembre de 2016, dado que los jueces nacionales, según jurisprudencia reiterada, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional.

Atendida esa primacía, las sentencias prejudiciales del citado Tribunal son obligatorias y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento. Se trata de una fuerza erga omnes , por lo que ' son vinculantes -dice la citada Sentencia- no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).

35 . El fallo de la Sentencia del TJUE es el siguiente: «El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión» .

Los argumentos que emplea el TJUE para establecer este criterio interpretativo de los efectos de la nulidad se recogen a partir del Fundamento 61 de su sentencia, en el que afirma: «61.- (...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62.- De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63.- Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores» .

Y concluye el Tribunal afirmando que: «73.- (...) una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11, EU:C:2013:164 , apartado 60).

74.- En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión.

75.- De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión» .

36 . En atención a lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación de la demandada y confirmar la sentencia de primera instancia que acoge la pretensión actora de devolución de la totalidad de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula declarada nula.



QUINTO.-Costas.

37.- La desestimación del recurso de apelación formulado por la parte actora conlleva que se impongan a la apelante-actora las costas causadas en la segunda instancia por su recurso y la desestimación del recurso de la parte demandada conlleva la condena en costas a la apelante-demandada de las costas causadas en esta instancia por su recurso ( art. 398.1 LEC ).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Tatiana y Darío y desestimar el recurso formulado por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de El Prat de Llobregat de fecha 4 de noviembre de 2016 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que confirmamos, con imposición a las apelantes de las costas causadas en la segunda instancia por sus respectivos recursos.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.