Sentencia CIVIL Nº 202/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 162/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00202/2018
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13082 41 1 2013 0018367
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000162 /2018-J.A.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000057 /2016
Recurrente: Benito
Procurador: GEMA MARIA APARICIO TORRES
Abogado: MARIA ELENA DAZA OLMEDO
Recurrido: Violeta
Procurador: MAR MOHINO ROLDAN
Abogado: CARMEN EUGERCIOS CORNEJO
S E N T E N C I A Nº 202/18
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA:
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.
MAGISTRADOS:
D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.
En CIUDAD REAL, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 57/2016, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el rollo de apelación
civil 162/2018, en los que aparece como parte apelante, D. Benito , representado por la Procuradora de

los tribunales, Sra. GEMA MARIA APARICIO TORRES, asistido por la Abogada Dª. MARIA ELENA DAZA
OLMEDO, y como parte apelada, Dª Violeta , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MAR
MOHINO ROLDAN, asistida por la Abogada Dª. CARMEN EUGERCIOS CORNEJO, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 por el mismo se dictó Sentencia con fecha 9 de marzo de 2017 cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales dª María Pilar Campos Jara, en nombre y representación de D. Benito , se mantienen las medidas que como definitivas se acordaron en Sentencia de 28 de febrero de 2014, en los autos de guarda, custodia y alimentos de hijo menor de edad no matrimonial número 729/2013.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales' Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante D. Benito se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 26 de julio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada desestimó la modificación de medidas interesada cuyo objeto era el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida por periodos quincenales y subsidiariamente la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia fijada de ciento cincuenta a cincuenta euros mensuales. Argumenta que no se ha acreditado que haya existido una alteración sustancial de circunstancias que justifique el régimen de guarda y custodia; el sustrato fáctico es el mismo; las consideraciones que avalaron en su día la concesión de la misma a favor de la madre y desechar la guarda compartida reflejadas en la resolución dictada por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial son idénticas; y la pretensión obedece más al interés económico del padre de no abonar la pensión que al del menor, cuya enfermedad y edad justifica el mantenimiento del régimen de custodia fijado. Igualmente rechaza la pretensión subsidiaria entendiendo que ni la capacidad económica del obligado ha sufrido variación ni la cuantía fijada 150 euros admite una reducción pues apenas cubre el mínimo vital.

Decisión que es impugnada por el demandante. Alega que ha existido un error en la apreciación de la prueba, en concreto en la interpretación de sus manifestaciones, aduciendo que resultaría más beneficioso para el menor convivir con sus hermanos y disfrutar de más tiempo con su padre, ya jubilado y plenamente capacitado para atender las necesidades del menor. Igualmente sostiene que subsidiariamente procede minorar la pensión por cuanto hoy día el obligado al pago ya no es titular de ningún bien inmueble, sus ingresos son idénticos y además está obligado a abonar otros 150 euros mensuales como pensión alimenticia a favor de sus otros tres hijos.

A dicha pretensión se opone el ministerio fiscal y la demandada. Ambos comparten los razonamientos de la sentencia y niegan que concurran los presupuestos que avalan la pretendida modificación.



SEGUNDO.- Para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere, conforme establece la STS de 27 de junio de 2.011, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que, de haber existido al momento del divorcio, se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Sobre esos presupuestos se ha de realizar un juicio comparativo entre las circunstancias que existían en el momento en que se adoptó la medida y las que existen al solicitar la modificación, debiendo quedar acreditadas las bases de comparación entre la realidad actual y la realidad concurrente al tiempo de establecerse la medida. En otro caso, no puede prosperar la reclamación.

Por tanto, en el caso de que la modificación afecte a medidas de orden económico, quien inste tal modificación debe determinar cuál fue la fortuna que se tuvo en cuenta para adoptar la cuantía de la pensión, como requisito previo e ineludible, necesario para saber si se ha producido alteración sustancial de la misma, pues será su comparación con la situación económica presente la que permitirá establecer si se ha producido la alteración sustancial necesaria.



TERCERO.- Sentado lo anterior en el supuesto de autos no cabe duda que la pretensión principal ejercitada, que se atribuya la guarda y custodia compartida, ha de decaer.

En efecto, basta con examinar el contenido de la demanda, ver el sustrato fáctico en que se sustenta la misma y el existente actualmente para comprobar que nada ha cambiado. La situación es idéntica.

Ambos progenitores están plenamente capacitados para el cuidado y atención del menor, el padre está jubilado, al igual que anteriormente, el menor tiene una discapacidad y precisa de unos cuidados y atención especiales, siempre ha convivido con su madre salvo durante el cumplimiento del régimen de visitas que solo tiene pernocta a partir de los tres años.

El presente procedimiento no permite que se reevalúe, de nuevo, que es lo más beneficio para el interés del menor, cuando apenas han transcurrido dos años y el mero transcurso del tiempo no es revelador por sí mismo de ningún cambio sustancial máxime cuando lo que subyace en el fondo, como bien se atisba de un mero visionado del interrogatorio del apelante, es una finalidad de carácter estrictamente económico dirigida bien a minorar o eliminar el importe de la pensión el menor pero partiendo de que todo sigue igual, lo que hace improsperable el recurso.



CUARTO.- Similar suerte ha de correr la pretensión subsidiaria articulada en el recurso. No es este el momento de discutir la justicia y proporcionalidad de la pensión alimenticia fijada en base al binomio caudal- necesidad a favor del hijo menor y a cargo del padre. Ahora se trata de examinar si se ha producido un contraste entre la realidad económica existente al fijarla y la actual, esto es, la capacidad del obligado al pago y las necesidades del perceptor. El propio recurrente admitió en su interrogatorio que todo sigue igual, que es jubilado desde hace diez años, que su pensión es aproximadamente igual, por encima de los 775 euros. Tan solo se constata que ahora no tiene bienes aportando al efecto una nota simple del Registro de la Propiedad, lo que es diferente a lo que refleja la sentencia de instancia que fija la pensión. Pero esa divergencia resulta intrascendente en la medida en que el apelante admite que esos bienes estaban embargados con anterioridad mucho antes de dicha sentencia y ahora al parecer han sido realizados lo que abona la idea de que en puridad no reflejan ningún cambio sustancial. Por todo ello, como nada se ha modificado no existe razón para minorar la pensión, que no olvidemos apenas llega al mínimo vital y sin que el hecho de que por otros tres hijos abone 50 euros por cada uno de ellos o que el menor perciba prestaciones o ayudas públicas fruto de su discapacidad avalen la reducción al ser circunstancias ya tenidas en cuenta y concurrentes al tiempo de fijar la pensión.



CUARTO.- No procede imponer el pago de las costas procesales a ninguna de las partes pese a la desestimación íntegra del recurso habida cuenta la naturaleza de las cuestiones controvertidas.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Benito contra la sentencia dictada el día 9 de marzo de 2.017 por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de DIRECCION000 y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas ocasionadas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.