Sentencia CIVIL Nº 202/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 142/2020 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA: 00202/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
DIRECCION000
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 142/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. CESAR GONZALEZ CASTRO -PRESIDENTE-
D. EDUARDO FERNANDEZ-CID TREMOYA
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
NÚM. 202/20
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a treinta de julio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
DIVORCIO CONTENCIOSO 198/2019, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION001 ,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 142/2020, en los que aparecen como
partes apelantes-apeladas, D. Juan Ramón , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA
RITA GOIMIL MARTINEZ, asistido por la Abogada Dª. BEATRIZ SEIJO RIOS, y Dª María Virtudes , representada
por la Procuradora de los tribunales, Sra. TAMARA PAISAL OUTEIRAL, asistida por la Abogada Dª. SANDRA
MARIA TORRES VARELA, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.
D. EDUARDO FERNANDEZ-CID TREMOYA, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes
de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION001 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 12/12/19, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda formulada por D.ª María Virtudes y D. Juan Ramón , y en dicha consideración ACUERDO: 1.- Que debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por D.ª María Virtudes y D. Juan Ramón , con todos los efectos legales derivados, entre ellos la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro, así como la posibilidad de vincular cualquier bien al ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Patria potestad del menor, se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores.

3.- Se establece la guarda y custodia del menor a favor de D.ª María Virtudes .

4.- Se atribuye el uso y disfrute de la que fue vivienda familiar a D.ª María Virtudes y a su hijo hasta el 1 de septiembre de 2020, después pasará a estar bajo la posesión del Sr. Juan Ramón .

5.- Derecho de visitas: -Ante la situación laboral del progenitor no custodio, en las dos semanas en las que el Sr. Juan Ramón se encuentre de descanso en la localidad de DIRECCION002 , el progenitor tendrá derecho a disfrutar de la compañía del menor al menos dos veces a la semana, que serán los martes y jueves cuando el padre recoja a la menor a la salida del centro escolar a las 13:45 hasta las 19:30 horas. Igualmente en esos periodos, podrá disfrutar de la compañía del menor los fines de semana desde el viernes a las 16:00 horas hasta el domingo a las 19:30 horas, con pernocta. Se reintegrará al menor cuando finalicen esas estancias en el domicilio de la madre. En las otras dos semanas no se establece régimen de visitas.

- Se fija un sistema de estancias vacacionales entre ambos progenitores por mitad; matizando que en el periodo vacacional veraniego el reparto por mitad será quincenal. En dichos periodos vacacionales, el progenitor no custodio dispondrá de la posibilidad de contactar telefónicamente con el menor en tiempo que no afecte al desarrollo del mismo, y en todo caso entre las 19 y las 20 horas.

- A fin de coordinar las estancias del hijo con el progenitor no custodio, D. Juan Ramón tiene la obligación de entregar a la progenitora los cuadrantes laborales con al menor 6 meses de antelación, y en circunstancias extraordinarias con al menor 15 días de antelación.

-Procede añadir que respecto a los periodos vacacionales, que a la hora de repartir los mismos, le corresponde la elección a la madre los años pares y al padre los años impares. El progenitor al que corresponde la preferencia en la elección del periodo vacacional deberá efectuar notificación fehaciente al otro progenitor del turno elegido con un mes de antelación como mínimo. La falta de preaviso le hará perder la preferencia, que pasará al otro progenitor para la elección del periodo vacacional.

Asimismo se establece la obligación por parte de ambos progenitores de potenciar la comunicación del menor con el progenitor no custodio en el día a día, ya sea por vía whatsapp o cualquier otra, en horas cotidianas del menor y siempre respetando sus obligaciones escolares.

Todas estas medidas se establecen a falta de acuerdo más beneficioso para el menor entre los progenitores.

6.-Se atribuye el uso del vehículo propiedad del matrimonio a D. Juan Ramón quien asume los gastos derivados del mismo 7.-Se establece una pensión de alimentos en favor del menor, de 250 euros mensuales hasta el 1 de septiembre de 2019, momento en el que el uso de la vivienda familiar dejará de estar atribuido a la progenitora custodia; momento en el que ha de ascender a 350 euros mensuales. Dichas cantidades se ingresarán dentro de los 5 primeros días del mes en la designada al efecto por la progenitora custodia, siendo objeto de revisión anual de conformidad con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente lo sustituya.

8.- Los gastos extraordinarios serán abonados en un 60% por D. Juan Ramón y en un 40% por D.ª María Virtudes .

Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Juan Ramón y Dª María Virtudes se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día dieciséis de julio de dos mil veinte, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de demanda de divorcio de matrimonio con un hijo menor de cuatro años, hubo aspectos de los relacionados con las materias que deben ser reguladas que fueron pactados por las partes; y así, se pactó lo relativo a la patria potestad compartida con fluida comunicación para resolver por acuerdo las cuestiones relativas al interés del menor, la guarda y custodia para la madre, y un régimen de visitas ajustado también a la situación especial de los padres, dado que el padre al parecer reside fuera, en su momento en Madrid y en la actualidad en San Sebastián, acordándose también que el uso de determinado vehículo propiedad del matrimonio quedase en favor de don Juan Ramón , con obligación de asumir los gastos que genere.

La juez resolvió añadir a estas cuestiones la precisión de que para los turnos en las periodos vacaciones, eligiese la madre los años pares y el padre los impares, siempre con obligación de preaviso mediante notificación fehaciente con un mes de antelación, de manera que no comunicándolo, perderá la preferencia quien no lo haga, pasando al otro progenitor la elección del periodo vacacional.

También fijó una comunicación fluida día a día por WhatsApp o medio análogo en horas cotidianas y sin afectar a las obligaciones escolares, siendo adoptadas todas las medidas en defecto de acuerdo más beneficioso para el menor.

Se mantuvieron las diferencias entre las partes en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos, y en cuanto a las previsiones sobre los gastos extraordinarios.

Sobre pensión de alimentos, la madre solicitó 400€ mensuales y 600€ en el momento en que cesase la atribución en uso de la vivienda conyugal, propiedad del padre y que se atribuyó a la madre hasta septiembre de 2020; mientras que el padre solicitó estar exento mientras se mantuviese el uso de la vivienda, pasando después a pagar 125€ mensuales, resultando que el Ministerio Fiscal solicitó 300€ pasando después a 400€ cuando se cesase en el uso de la vivienda.

La juez acogió las cantidades de 250€, y 350€ cuando se cesase en el uso de la vivienda.

Sobre gastos extraordinarios la juez señaló una contribución en un 60% por el padre y un 40% por la madre, precisando que debían entenderse como extraordinarios los farmacéuticos, odontológicos, ópticos, y protésicos no cubiertos por la Seguridad social o entidad privada análoga, y los de educación de los menores, entendiendo por estos últimos los libros de texto y clases extraescolares de refuerzo que sean necesarias para que el menor supere alguna asignatura; concretando en cuanto a las actividades extraescolares que serán sufragadas por el progenitor que considere conveniente su realización, o por ambos en caso de que exista acuerdo entre las partes.

Pero solicitándose que se estimasen como gastos extraordinarios directamente previstos unos concretos gastos de odontólogo y unas clases de Inglés, decidió no incluirlos directamente, señalando que para su determinación como tales habrá de estarse a las necesidades concretas del menor en su desarrollo personal para su valoración en correlación con las obligaciones alimenticias.



SEGUNDO.- Recurren ambas partes, tanto el pronunciamiento sobre la cuantía de la pensión de alimentos, como lo resuelto sobre gastos extraordinarios.



TERCERO.- La cuantía de pensión de alimentos.

El recurso debe ser desestimado.

La juez para resolver tuvo en cuenta lo declarado sobre ingresos en el último IRPF de las partes, 37.053€ brutos el padre y 18.794€ la madre; y sobre estos ingresos resolvió con aplicación de las Tablas orientadores del CGPJ, afirmando que para DIRECCION002 saldría una cantidad de contribución de 259€, lo que no ha sido discutido, valorando sólo la circunstancia de que el padre, policía nacional, reside actualmente en San Sebastián, y la madre se desplaza a realizar su trabajo de auxiliar administrativa eventual en el HOSPITAL000 .

Estas circunstancias son expresivas de que se generan unos mayores gastos de desplazamiento, que es lo tenido en cuenta, en especial para el padre a la hora de poder ejercer el derecho de vistas con el menor; y sobre la fijación de 350€ cuando la madre deje de tener atribuido el uso del que fue domicilio familiar propiedad del padre, es tenido en cuenta también porque es demostrativo de una mayor capacidad del padre, debiendo observarse que los 100€ de diferencia coinciden con el criterio del Ministerio Fiscal.

No hay razones para suponer ni mayores ni menores ingresos, ni procede que quien no ocupa la vivienda tenga que hacer frente a los gastos de consumo individualizados, sin importar con quien convive la madre en la actualidad.

Un eventual gasto excesivo del padre en videojuegos, con toda lógica no ha sido tenido en cuenta ni para aumentar ni para disminuir la cuantía de la contribución.

Tampoco procede tener en cuenta la decisión del padre de alquilar una vivienda en DIRECCION002 para cuando ejerza su derecho de visitas, al margen de lo que decida cuando recupere la disposición de la vivienda que fue domicilio familiar; ni debe tenerse en cuenta el reconocido gasto excesivo en la financiación de un concreto vehículo que ha quedado para el padre, quien podrá refinanciarlo o buscar la manera de minimizar la carga en función de la nueva situación y de lo que resulta prioritario cubrir.

Recientemente la SAP de A Coruña de esta Sección sexta de 31 de marzo de 2020 ha resuelto un caso con semejantes capacidades económicas, fijando la pensión de alimentos de la todavía hija menor en esa misma cuantía de 250€, explicando lo siguiente: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil .

2. La resolución apelada fijó una pensión de alimentos 250 euros a cargo del padre y en favor de la hija menor, Paloma , que está bajo la custodia de la madre.

El padre pide que se rebaje la cuantía de la pensión de alimentos a 125 euros.

Las necesidades de la hija son las habituales en una menor de 16 años de edad.

La sentencia declara probado que el padre gana un promedio de 2.138 euros al mes. La madre un promedio de 1.127 euros. Es un dato que no ha sido discutido.

3. Con esos parámetros, que son los esenciales, la pensión fijada en la sentencia de instancia se considera adecuada. Se ajusta a la prevista en las 'Tablas Orientadoras para la Determinación de las Pensiones Alimenticias de los Hijos en los Procesos de Familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial'. No hay razón para su reducción. No lo es la existencia de gastos ordinarios derivados de la adquisición y mantenimiento de bienes como un piso ganancial o un vehículo, ni la contribución al pago de los gastos corrientes de la vivienda donde vive'.



CUARTO.- Sobre la fijación de los gastos extraordinarios y el porcentaje de contribución en función de la distinta capacidad económica.

Los recurrentes no explican porque no es correcta la fijación del importe de contribución al 60% y 40%, atendida la distinta capacidad económica, limitándose la madre a solicitar que se fije un 80% para el padre y un 20% para ella, proponiendo unas proporciones que no se explican en función de la capacidad económica; mientras que el padre quiere hacer tabla rasa de la evidente diferencia de capacidad económica que justifica la decisión de variar la contribución por mitad.

Al ser decisiones perfectamente razonables y no estando justificadas las razones del desacuerdo, procede mantener lo resuelto.

Sin embargo, el padre pretende que sean excluidos como gastos extraordinarios los gastos en libros de texto del menor, considerando con cita de la STS de 15 de octubre de 2014, que deben entenderse incluidos en la contribución por alimentos por no ser un gasto imprevisto sino periódico; mientras que la madre solicita que se declare expresamente como gasto extraordinario unas clases de taekwondo que ya venía realizando el menor y con las que el padre habría mostrado su acuerdo en la vista.

Respecto de los libros de texto, el recurso debe ser estimado porque en STS de fecha 15 de octubre de 2014 y en un recurso en interés de ley, el alto tribunal los excluyó como gasto extraordinario, con las siguientes previsiones: '1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos'.



QUINTO.- De alguna manera y aunque no figure en los suplicos , la representación de la madre en conclusiones hablo de la consideración como gasto extraordinario de unas clases de Inglés y otras de Taekwondo; y ahora, en el recurso de apelación solicita de la Sala que se pronuncie de manera expresa sobre la consideración como gasto extraordinario de las clases de Taekwondo que al parecer recibe el menor.

Sobre el particular y revisada la vista del juicio, conviene hacer ver que si bien el padre dijo que terminó sabiendo que el hijo iba a esas clases porque se lo dijo el menor, y que no le importaría que fuese incluso a otras clases más (minuto 25 de la vista), es igualmente cierto que sobre la actividad y su coste y oportunidad no fue avisado ni consultado, como reconoció la madre en el minuto 37 de la grabación en el que simplemente dijo que se lo había comentado a la abuela paterna.

Sin perjuicio de los acuerdos que puedan existir en el futuro entre las partes, valorando la necesidad, conveniencia y hasta la capacidad económica para hacer frente al gasto, no siendo un gasto imprescindible en menor de cuatro años, no hay razones para considerarlo un gasto extraordinario repercutible por quien quiere obligar a que se contribuya a pagar sin haber contado con la voluntad de aquel a quien se le reclama.



SEXTO.- En atención al objeto del proceso, en el que se plantean cuestiones de derecho de familia, no se hace imposición de las costas del presente recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Juan Ramón y se desestima el recurso formulado por doña María Virtudes contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2019 del Juzgado de Instancia nº 2 de DIRECCION001 , dictada en el procedimiento de divorcio contencioso nº 198/2019, resolución que se revoca exclusivamente en el sentido de acordar que los gastos en libros de texto causados al comienzo del curso escolar de cada año no son gastos extraordinarios, no habiendo razones para estimar gasto extraordinario las clases de taekwondo recibidas, manteniendo la sentencia en todo lo demás, y acordando no hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma a las partes, haciéndoles saber conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.