Sentencia Civil Nº 204/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 784/2010 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 204 /2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: San Fernando nº 3

Juicio Modificación Medidas nº 464/08

Rollo Apelación Civil nº: 784

Año: 2.010

En la ciudad de Cádiz a día 12 de abril de 2011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante y a la vez apelada D. Luis Miguel , representado por el Procurador Sr. Eduardo Funes Fernández, asistido por la Letrada Sra. Araceli Gómez Paredes y Dª. Enma , representada por la Procuradora Sra. María del Carmen Marquina Romero, asistida por el Letrado Sr. Miguel Ángel Fernández Cosme; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de San Fernando , se dictó Sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de Modificación de Medidas interpuesta por el procurador D. Manuel Azcárate Goded en nombre y representación de D. Luis Miguel contra Dª. Enma, SE MODIFICAN las medidas definitivas fijadas en la sentencia de Divorcio dictada por este Juzgado en fecha 14 de marzo de 2006, autos de Divorcio 678/2005, en los siguientes extremos:

Reducción de la pensión de alimentos de la hija común , Isabel, a 375 euros mensuales.

Extinción de la pensión de alimentos fijada a favor del hijo, Francisco, con efectos a partir de la fecha de esta resolución.

Todo ello sin expresa imposición de costas procesales."

2º.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de D. Luis Miguel y de Dª. Enma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta audiencia Provincial , dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. ponente , para dictar la Resolución procedente.

Fundamentos

1º.- No habiéndose mantenido por el apelante D. Luis Miguel en su escrito de recurso la cuestión relativa a la fecha de extinción de la pensión alimenticia establecida previamente a favor del hijo común, se plantea en esta alzada por ambas partes la cuestión relativa a la pensión alimenticia que debe restar a favor de la hija simún Isabel, solicitando ambas partes, la modificación de dicha medida. Como tiene reiteradamente señalado esta Sala, para que esta clase de pretensiones pueda alcanzar buen éxito, resulta indispensable que el órgano jurisdiccional realice un juicio de comparación entre la situación existente al tiempo de ser adoptada la medida cuya modificación se postula y aquella otra que se presente al tiempo de ser interpuesta la nueva demanda, habiéndose de valorar después si la eventual modificación o cambio de las referidas circunstancias puede o no considerarse sustancial a los efectos que se pretenden. Así, como señala como requisitos para que las medidas acordadas puedan resultar rectificadas, en los siguientes: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar. b) La esencialidad de la alteración , en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias. c) La permanencia de la situación, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida, estructural, no meramente coyuntural. d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta ese posible cambio de circunstancias. e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación , o al menos que el acto exceda al desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona. En el presente supuesto y partiendo de la base de que la modificación en cuanto al hijo común, es decir la extinción de la pensión señalada a favor del mismo, debe prosperar, ya que el mismo ha alcanzado una independencia económica , como han reconocido ambas partes, solo queda determinar cual sea la cantidad que debe abonarse a favor de la hija. A este respecto, y señalada a favor de ambos hijos en convenio la cantidad de 726 ?, que en la actualidad (al menos en la época de la demanda) y por las actualizaciones asciende a 775 ,42 ?, lógicamente , debe atribuirse a la hija el 50% de la misma , y que ascendería a 387,71 ?. Esta cantidad no es admitida por las partes solicitando la disminución o incremento, respectivamente, y en orden a dicha modificación es preciso indicar en cuanto a la pretensión del padre, que si bien efectivamente y a tenor de lo aportado por el mismo, percibe menos ingresos que cuando se pactó dicha pensión, esta disminución de ingresos es debida únicamente a su propia voluntad, habiendo cesado en la realización de una serie de actividades que realizaba, con lo cual incurre en causa de inadmisión de modificación , pues no pueden tenerse en cuenta las variaciones producidas por la propia voluntad del obligado, y en cuanto a las pretensiones de la esposa en cuanto incremento de dicha pensión, tampoco son estimables, pues de una parte no se acreditan mayores necesidades de la hija, sino únicamente se hace referencia a gastos propios de la madre, los cuales no deben afectar a la pensión alimenticia, y en cuanto a las alegaciones acerca de su la contraparte convive con otra persona quien según sus manifestaciones percibe una serie de ingresos Superiores, tampoco puede derivarse a terceros el cumplimiento de las obligaciones propias , por lo cual, y sin perjuicio de lo que posteriormente se indicará, procede desestimar ambos motivos de recurso, si bien y apareciendo en la sentencia señalados como alimentos la cantidad de 375 ?, sin mayor justificación , procede fijar la misma en el 50% de las cantidades que anteriormente se percibían para los dos hijos y que asciende, salvo que se haya producido una nueva actualización a 387 ,71 ?., por todo lo cual es procedente la revocación en tal sentido de la Sentencia recurrida, todo ello y habida cuenta de la naturaleza de la pretensión, sin hacer imposición de las costas de esta alzada, ni tampoco las de la instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Enma y desestimando el interpuesto por la representación de D. Luis Miguel, ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de San Fernando en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de señalar como alimentos a favor de la hija común Isabel, el 50% de las cantidades que anteriormente se percibían como alimentos para ambos hijos, y que asciende a la fecha de la demanda a 387 ,71 ?, cantidad ésta que se fija como alimentos a favor de la misma, salvo que haya sido objeto de posterior actualización, en cuyo caso será sustituida por la cifra resultante de la misma, todo ello manteniendo el resto de la resolución recurrida y sin hacer imposición de las costas de esta alzada, acordando asimismo, la pérdida del depósito constituido por D. Luis Miguel y la devolución del constituido por Dª. Enma .

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad , conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.