Sentencia Civil Nº 204/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 228/2013 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00204/2013

RECURSO DE APELACION (LECN) 228/13

En OVIEDO, a uno de Julio de dos mil trece. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº204/13

En el Rollo de apelación núm.228/13, dimanante de los autos de juicio civil modificación medidas supuesto contencioso, que con el número 588/12 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº4 de Aviles siendo apelante DON Susana , demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Pérez Martínez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a González Martín; y como partes apeladas DON Victorino , demandante en primera instancia, representados por el/la Procurador/a Sr./a del Cueto Martínez y asistidos por el/la Letrado Sr./a Tetua Zapico y EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Aviles dictó sentencia en fecha 2-04-13 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. D. José Luis López González, en nombre y representación de D. Victorino , contra dª Susana ; declaro que ha lugar a la modificación de las medidas definitivas establecidas en el convenio matrimonial suscrito por ambos ex conyuges y aprobado por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 14 de octubre de 2010, en el único sentido de establecer que la cuantía de la pensión de alimentos, que el actor debe abonar a favor de sus hijos menores, se establece en las cantidad de 340 euros mensuales, con el mantenimiento del resto de las medidas establecidas en dichos autos de divorcio, y todo ellos sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25-06-13.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución de instancia estimó en parte la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta al amparo de los artículos 91 y 93 del Cc . por reputar probado que el progenitor no custodio había visto minorados sustancialmente sus emolumentos en relación a los que percibía cuando suscribió el convenio regulador de los efectos de la crisis matrimonial; interpone recurso la demandada invocando error en la valoración de la prueba practicada sobre el empeoramiento de fortuna del deudor y necesidades de los menores, amén de que también ella había visto reducidos sus ingresos, razón por la cual no cabía exigirle un sacrificio mayor del que ya estaba haciendo.

SEGUNDO.-Ciertamente es doctrina consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en el pleito matrimonial precedente pueda tener éxito es necesario que: a.) se acredite la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b.) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c.) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d.) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten mas beneficiosas al solicitante.

En el supuesto enjuiciado la prueba de documentos indica que el salario del actor ha bajado de forma drástica, sin que exista motivo alguno para suponer que se trate de un acontecimiento transitorio o sea consecuencia propiciada por aquel o artificio urdido para defraudar los derechos de su consorte ocultándole los rendimientos que realmente percibe, en cuyo caso el Tribunal podría haber prescindido de ese antecedente; es verdad que en cómputo anual los ingresos del actor no habrían disminuido en la proporción que se dice, pero no lo es menos que la reducción salarial se produjo en la segunda mitad del año de manera que la sentencia atiende correctamente a lo acontecido desde entonces porque esa será la base de cálculo en lo sucesivo; la única crítica que cabría hacerle radica en no haber tenido en cuenta todo el segundo semestre de 2.012 pues el demandante acota interesadamente lo devengado y obtenido desde agosto hasta noviembre obviando que en el mes siguiente percibiría el salario habitual y la paga extraordinaria de navidad; así, extrapolando las cifras de la paga extraordinaria de julio, resulta que los ingresos netos del apelado superarán en promedio los dos mil ochocientos euros mensuales.

En cambio debe rechazarse que los gastos de vivienda del actor constituyan hecho susceptible de invocación en sede de modificación de medidas por la doble razón de que no representa novedad alguna respecto a lo ponderado en el pleito matrimonial precedente, antes bien ya entonces era evidente que el actor tendría que buscar otro acomodo porque el uso de la vivienda familiar iba a ser atribuido a los hijos y al progenitor en cuya compañía quedaban, y porque además el primero reconoció que disfrutaba en precario un piso de su padre y por tanto solo tenía que hacerse cargo de los suministros y gastos de comunidad.

La sentencia no toma en consideración el préstamo familiar que cita la apelante por lo que carece de sentido que se traiga a colación en el recurso; tampoco puede compartirse el alegato de que las necesidades de los menores han variado respecto de las ponderadas en el procedimiento precedente, porque la pensión de alimentos se fija para atender las necesidades habituales de los menores, mientras que los gastos que se citan en el recurso son en su mayor parte incidencias aisladas que tienen solución en el procedimiento para recabar la contribución del otro progenitor a los gastos extraordinarios surgidos y que puedan surgir en el futuro; así no cabe contemplar en este procedimiento los honorarios devengados por la asistencia sicológica que recibe el primogénito, porque no parece que responda a un proceso patológico que por su propia naturaleza vaya a exigir tratamiento permanente sino a un problema de adaptación a la nueva situación familiar que debería remitir más pronto que tarde; y por último tampoco podemos advertir novedad en los gastos domésticos, que son los que se tenía al tiempo del divorcio, fluctuaciones de precio aparte.

Hechas esas precisiones, debe compartirse la conclusión alcanzada en la instancia de que los recursos del alimentante han variado sustancialmente y por tanto es necesario ponderar nuevamente la situación en conjunto comprobando si, pese a ello, las posibilidades de los progenitores permiten mantener el nivel de vida de los menores o si por el contrario estos deben soportar también el sacrificio correspondiente, y recalcular en su caso la contribución que debe exigirse a cada alimentante para repartir la carga entre ambos en la forma dispuesta en el artículo 145 del Cc .; esa revisión de la situación de conjunto no puede identificarse con la aplicación aritmética de la regla proporcional porque, como decíamos, es posible que el interés de los menores demande una mayor sacrificio por parte de sus progenitores.

En ese cometido no cabe ponderar la eliminación de una paga extraordinaria a que alude la apelante para argumentar que también ella ha sufrido una pérdida salarial porque, en principio, se trata de un hecho puntual, sin que por el momento se prevea o sospeche que se reproducirá en el futuro, de modo que, sus ingresos netos en el año en curso promediarán unos dos mil trescientos euros mensuales.

Desde esa perspectiva cabe señalar que los salarios de uno y otro, unidos a la carga hipotecaria que deben afrontar conjuntamente por importe cercano a los mil seiscientos euros, llevan al Tribunal a considerar excesiva la reducción aplicada en la sentencia de instancia y en consecuencia cifrará la contribución paterna a los alimentos de los menores en cuatrocientos veinte euros.

TERCERO.-Estimado en parte el recurso, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Susana contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés en los autos de que este rollo dimana revocamos dicha sentencia cifrando la contribución paterna a los alimentos de los hijos comunes en la cantidad mensual de CUATROCIENTOS VEINTE EUROS (420 €) sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/