Sentencia Civil Nº 204/2013, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 151/2013 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00204/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

N00050

CALLE PALAFOX S/N

Tfno.: 969224118 Fax: 969228975

N.I.G. 16203 41 1 2012 0200909

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000151 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TARANCON

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000517 /2012

Apelante: Onesimo

Procurador:

Abogado:

Apelado: Edurne

Procurador:

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CUENCA

APELACION CIVIL NUM. 151/2013

Familia, Guarda y custodia núm. 517/2012 Juzgado de Primera Instancia núm. 2

de TARANCON.

Ilmos Sres:

Presidente:

Sr. Martínez Mediavilla.

Magistrados:

Sra. Orea Albares

Sr. Ramón Ruiz Jiménez.

S E N T E N C I A NUM. 204/13

En la ciudad de Cuenca, a dieciséis de julio de dos mil trece.

Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Familia, Guarda, Custodia, Alimentos nº 517/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tarancon y su partido, promovidos a instancia de DOÑA Edurne , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. González Sánchez y asistido por el Letrado Sr. García Marquina Cascallana ,contra DON Onesimo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gallego Sánchez y defendido por la Letrada Sra. Castell Bravo, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha cinco de Marzo de dos mil trece ; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Don Ramón Ruiz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha, cinco de Marzo de dos mil trece , cuyo fallo era del siguiente tenor literal: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Sr. González Sánchez, en nombre y representación de Edurne contra Onesimo debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en relación a la hija menor Modesta :

1º.- La hija menor habida en común quedará sujeta a la patria potestad de ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia de la misma a Edurne .

2º.- Se reconoce al otro progenitor, Onesimo , que no convive habitualmente con la hija menor, el derecho de visitarla, comunicar con ella y tenerla en su compañía; régimen de visitas que en defecto de otro acuerdo entre los cónyuges consistirá en fines de semana alternos desde el viernes a las 17:00 horas hasta el Domingo a las 20:00 horas, así como las tardes de los martes y jueves desde las 17:00 horas hasta las 20:000 horas. Igualmente, Onesimo disfrutara de la compañía de la menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano eligiendo turno los años pares la madre y los impares el padre. Todo ello con obligación de recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno.

3º.- Que se atribuye a Edurne y a la hija menor de edad Modesta el uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Tarancon, con los objetos que forman parte del ajuar de la misma, autorizando a Onesimo para retirar sus efectos personales y de uso cotidiano previo inventario de los mismos.

4º.- Que se fija en doscientos euros mensuales, la cantidad que debe ser satisfecha por Onesimo en concepto de alimentos en favor de su hija menor Modesta , desde la fecha de esta resolución, suma dineraria a pagar anticipadamente dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades al año, en la cuenta corriente que señale Edurne debiendo actualizarse anualmente dicha suma a tener de las variaciones que presente el I.P.C. que para el conjunto nacional total señale el I.N.E. u organismo que legalmente le sustituya.

El Obligado a pagar alimentos sufragara igualmente, la mitad de todos los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la hija menor de edad, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc., siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el juzgado en caso rediscrepancia entre los padres.

No procede hacer expresa imposición de las costas del procedimiento. .'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, se interpuso por la Procuradora Doña Alarilla del Pilar Gallego Sánchez, en nombre y representación de Don Onesimo , recurso de apelación en tiempo y forma, el cual fue admitido por medio de Diligencia de Ordenación con fecha once de Abril de dos mil trece, dándose traslado a las partes para que pudieran presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarle desfavorables.

Con fecha veintiséis de Abril de dos mil trece, por el Procuradora Don Alfredo González Sánchez, en nombre y representación de Doña Edurne , presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto.

El Ministerio Fiscal presento escrito adhiriéndose parcialmente al recurso de apelación interpuesto,

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha cinco de Junio de dos mil trece, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el día dos de Julio de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida, resuelve las medidas en relación con la patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos de la hija común de quienes son parte y atribución del domicilio familiar una vez rota la convivencia entre ellos. La sentencia, tras un análisis de la situación de las partes, prueba practicada, y estima en parte la demanda presentada por doña Edurne y acuerda atribuir la patria potestad a ambos progenitores y la guarda y custodia a la madre, se fija un régimen de visitas para el progenitor no custodio, se atribuye el uso del domicilio familiar a la hija y a la madre, establece una pensión a cargo del padre y a favor de la hija de 200 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios. La sentencia se recurre por don Onesimo .

SEGUNDO.-El recurso descansa en primer lugar en error en la valoración de la prueba. Solicitó el apelante la guarda compartida. Hace hincapié en la situación del mismo, con una vida regular, participativo en las tareas del hogar, así como al informe del equipo técnico y examen de la propia menor. Poe asimismo de relieve como la madre, solo oponía que se trataba de una estrategia para no pagar pensión de alimentos, argumento que estima de escasa consistencia y que no invalida desde luego el resultado de la prueba, admitiendo además la madre que la menor se encuentra bien en ambos ambientes familiares. De no aceptarse, considera desproporcionada la pensión de 200 euros mensuales.

Sobre la custodia compartida.

La pretensión del apelante se sustenta en el art. 92.5 y 8 del Código Civil , norma que permite en su apartado 5, establecer el régimen de custodia compartida si hay acuerdo entre los progenitores, y en su defecto, como es el caso, a que excepcionalmente, como señala su apartado 8, pueda adoptarse, a petición de una de las partes y con informe favorable del Ministerio Fiscal, siempre que ' sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor '.

Como pone de relieve la SAP Alava de 20-10-2011 , 'El art. 92 del Código Civil , al que se puede recurrir por disciplinar una situación similar aunque para casados, dispone que en esta materia deber actuarse siempre atendiendo al superior interés del menor.

La STC 185/12 de 17 de octubre , ya declaró inconstitucional el carácter vinculante y decisivo del informe del Ministerio Fiscal y la realidad social ( ex art. 3.1. CC ) y proyectos legislativos van en dirección contraria a esta consideración como excepcional de establecer el régimen de custodia compartida. Los argumentos de la sentencia - fundamento 1º B- no se oponen a esta solución y el resultado de la prueba es asimismo favorable de modo que incluso el argumento de la madre, no es contrario por razones de fondo, sino en la idea de que el padre persigue una finalidad espúrea- no pagar pensión- lo que además de no acreditado, es contrario a la realidad, pues parece razonable que los gastos que comportaría serían mayores. No cabe tampoco argumentar que la situación de hecho mantenida no se haya mostrado contraria al interés del menor, cuando de lo que se trata es si sería más aconsejable la que se propone. El informe del equipo psicosocial parece orientado más a si es desfavorable el sistema establecido, sin detallar la conveniencia o no de que se establezca la tutela compartida. La misma madre admite que la relación de su hija con las respectivas parejas es cordial, limitándose a añadir que no cree aconsejable la custodia compartida.

La sentencia de esta misma Audiencia de 7-3-2013 , de la que es ponente quien hoy actúa como tal, recuerda que la sentencia de esta Audiencia de 5-12-2006 , ya destacaba, que 'La atribución de la guarda y custodia de los menores a uno u otro progenitor debe resolverse atendiendo al principio de beneficio e interés de hijo menor, auténtica pauta de conducta inamovible contenida en la declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.959 (ratificado por España y publicado en el BOE de 31 de diciembre de 1.990), cuyo Preámbulo señala que la Humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle; en el mismo sentido, este principio se encuentra recogido tanto en la Constitución Española ( artículo 39) como en el Código Civil ( artículos 90 , 92 , 103 , 154, etc.) y en la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre protección jurídica del menor. Desaparecido el ámbito en que normalmente debe cumplirse la guarda y custodia de los menores, debido a la interrupción de la convivencia por parte de los progenitores, aquel principio adquiere una gran importancia ya que la separación matrimonial no exime a los padres de las obligaciones para con los hijos, en cuyo beneficio deben adoptarse las medidas tendentes a su cuidado y educación. Superada, tras la reforma operada por la Ley 11/1990, la anterior preferencia que otorgaba el artículo 159 del Código Civil en orden a la atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos menores de edad, en la actualidad deberá atribuirse dicha guarda atendiendo a otros parámetros pues, partiendo de la base de igualdad en que se encuentra, a priori, ambos progenitores (en lógica aplicación del principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución ), deberá determinarse cual de ambos progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención y equilibrio que el menor necesita.

Los criterios legales y jurisprudenciales para conferir la guarda y custodia a uno de los progenitores -continúa la sentencia primeramente aludida- han cambiado a la luz de la igualdad de derechos y deberes proclamada por la Constitución, siendo también reflejo de una realidad social en la que cada vez se intercambian con más frecuencia entre ambos progenitores las diversas funciones de la vida familiar, y fruto de lo cual ha sido la desaparición del precepto legal que obligaba a otorgar a la madre la custodia de los hijos menores de siete años. Esta norma tan rígida ha sido sustituida por el principio del beneficio del menor que habrá de tenerse en cuenta por los Jueces y Tribunales en la adopción de cualesquiera medidas que les afecten. No se ha de buscar, con la posibilidad de que ambos progenitores estén en pie de igualdad para solicitar y obtener la guarda de sus hijos menores, tanto la consecución de un genérico objetivo de igualdad o la realización por parte del cónyuge que la obtenga de una aspiración legitima, como que, ante las imputaciones a, las que tal simultánea petición dará lugar, pueda hacerse la luz sobre un extremo de tanta importancia para la vida del menor, como es con cuál de los progenitores se ha de producir un mejor desarrollo del menor.

Asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores, sobre todo cuando empiece a tomar conciencia de la ruptura de la vida familiar, es tarea que deben perseguir los Tribunales. En este sentido no deben olvidar los padres que, tanto desde el punto de vista ético, como legal, las medidas que se adopten en los casos de que éstos vivan separados con respecto al cuidado y educación de los hijos han de ser en beneficio de ellos; lo esencial no son los intereses de los padres, cuyas vidas seguirán caminos distintos, sino los de los hijos, con frecuencia víctimas inocentes del conflicto de la pareja y sobre los que no tienen por qué recaer las graves consecuencias de las incomprensiones, posiciones encontradas e incluso, muchas veces, egoísmos de sus progenitores, que hacen recaer sobre los hijos sus diferentes posturas (en este sentido sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de 10 de mayo de 2001 ).

Finalmente, merece citarse la SAP Madrid 23-4-2013 que destaca como la adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Todos los argumentos se alzan favorablemente a la estimación del recurso. Si como las partes admiten la menor, que cuenta ya con 7 años, se encuentra bien en ambos ámbitos familiares, ha de favorecerse la situación y por ambos progenitores, lejos de poner trabas, favorecer la situación de manera que aquella buena armonía, se mantenga y crezca si es posible sin enfrentamientos por motivos fútiles que hagan difícil la situación de la hija, o la obliguen a continuar elecciones, cuando lo propio es la convivencia con ambos progenitores.

En este sentido, ha de destacarse que el ministerio Fiscal se adhiere a este aspecto del recurso, advertida la situación real de la menor en razón a las concretas circunstancias.

En este sentido parece adecuado establecer la custodia compartida por ambos progenitores, de modo que cada quince días, comenzando por la madre- la hija conviva con uno de ellos, debiendo el custodio llevarla con sus cosas al hogar del otro-otra, y el no custodio podrá visitarla la semana en que no le tenga en su compañía. Todo ello, exhortando a ambos a la máxima colaboración en aras siempre de lo mejor que ambos desean para su hija y que la ley establece como finalidad de estas normas.

TERCERO.-No procede atendida la naturaleza del asunto hacer condena en las costas del recurso.

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO PRESENTADO POR DON Onesimo CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA NUM. 2 DE TARANCON Y REVOCAR LA MISMA DISPONIENDO LA CUSTODIA COMPARTIDA DE AMBOS PROGENITORES EN LA FORMA QUE DESCRIBE EL FUNDAMENTO SEGUNDO IN FINE, NOPROCEDIENDO EL ABONO DE PENSIÓN DE ALIMENTOS POR NINGUNO DE ELLOS QUE SE HARA CARGO DE LOS GASTOS QUE GENERE LA ESTANCIA DE LA MENOR, DEBIENDO PARTICIPAR AL 50% DE LOS EXTRAORDINARIOS. NO SE HACE CONDENA EN COSTAS.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Se acuerda la devolución a la parte recurrente del depósito de 50 € que ella verificó para apelar.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el Magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. Doy fe.