Sentencia CIVIL Nº 204/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 577/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 577/2018
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Albacete. Proc.Ordinario nº 254/16
APELANTE: GLOBALCAJA
Procurador: D. Gerardo Gómez Ibáñez
APELADAS: Bárbara y Bernarda
Procurador: D. Miguel Tarancón Molinero
S E N T E N C I A NUM. 204/191
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. JOSE RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a diez de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº
254/16, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete y promovidos por Dª. Bárbara y Dª.
Bernarda contra la mercantil 'GLOBALCAJA'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso
de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez
en funciones de refuerzo de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida entidad demandada.
Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 4 de abril de 2.019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Dª Bárbara y Dª Bernarda , representadas por el Procurador Sr. Tarancón Molinero contra CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA (GLOBALCAJA), representada por el Procurador Sr. Gómez Ibáñez y en consecuencia: 1. DECLARO la nulidad de la cláusula consistente en: 'TIPOS MINIMOS Y MAXIMOS: El tipo de interés revisado, conforme a las reglas anteriores, no podrá ser inferior al 3#500% ni superior al 15#000% nominal anual', incluida en la Escritura Pública de préstamo hipotecario de fecha 27 de septiembre de 2006 suscrita entre Dª Bárbara y Dª Bernarda y GLOBALCAJA. Dicha cláusula se tiene por no puesta en el contrato, conservando su validez el resto de estipulaciones del contrato.- 2. CONDENO a GLOBALCAJA a devolver las cantidades cobradas de más al amparo de la cláusula declarada nula desde la fecha de celebración del contrato y hasta la efectiva supresión de la clausula. Las cantidades sujetas a devolución se incrementarán en el interés legal desde la fecha de los correspondientes cobros y hasta la fecha de su reintegro.- 3.- CONDENO a GLOBALCAJA al pago de las costas del procedimiento.- Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose saber que la misma no es firme y el modo de impugnación.- MODO DE IMPUGNACIÓN: Cabe interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete con arreglo al artículo 455 LEC . El recurso se interpondrá mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 458 LEC ).- Llévese el original al libro de sentencias.- Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.-' 2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la mercantil demandada 'GLOBALCAJA', representada por medio del Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, bajo la dirección del Letrado D. Daniel Sáez Castro, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por las demandantes Sras. Bárbara y Bernarda , representada por el Procurador D. Miguel Tarancón Molinero, bajo la dirección del Letrado D. Juan Hernández López se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO.

Fundamentos

PRIMERO.- Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca SCC (Globalcaja) interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 20/3/2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete en el procedimiento ordinario nº 254/2016 que estimó la demanda interpuesta por Dª. Bárbara y Dª Bernarda que declaró la nulidad de la cláusula suelo incluida en la escritura préstamo con garantía hipotecaria suscrita el día 27/9/2006 entre las partes para la adquisición de un local comercial en planta baja sito en la calle Ricardo Castro nº 7 de la ciudad de Albacete a la mercantil Construcciones Martínez y Argandoña SAL en escritura otorgada ese mismo día.

Aunque articula el primer motivo del recurso bajo el epígrafe 'Error en la valoración de la prueba.

Clausula negociada', su contenido se refiere no solo al carácter negociado de la cláusula impugnada, sino también a la condición de consumidoras de las demandantes, condición que les niega por haber solicitado el préstamo para la adquisición de un local comercial como inversión inmobiliaria y para arrendarlo.

El art. 1.2 de la Ley 26/1984 de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que era la norma vigente al momento de otorgarse la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que nos ocupa, establecía que: 'A los efectos de esta ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.' Concepto, ciertamente, más restrictivo que la definición de consumidor que contiene el vigente Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre cuyo centro de gravedad se sitúa no tanto en que el bien se adquiriese por el destinatario final del mismos sino en el propósito ajeno o no a la actividad comercial, empresarial o profesional de la adquisición.

Sin embargo, a los efectos de determinar el carácter abusivo de una clausula incorporada a un contrato celebrado con un consumidor la Directiva 93/12/CEE en su artículo 2.b define al consumidor de una forma mucho más amplia a como lo hacía el texto legal de protección de los consumidores y usuarios de 1984, concorde con el concepto de consumidor incluido en el texto vigente del año 2007. El mencionado precepto de la Directiva establece que se entenderá por consumidor: '... toda persona física que, en los contratos regulado pro la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'. La mencionada Directiva establecía en su art. 10 que: 'Los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva, a más tardar, el 31 de diciembre de 1994. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión.' Al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido incorporando la interpretación de la normativa nacional conforme a los criterios sustentados por el TJUE en la aplicación de las Directivas europeas, aun cuando no se encontrarán incorporadas al derecho interno, con independencia de que hubiera transcurrido o no el plazo para la transposición ( STS 18/4/2013 ).

Además el TJEU ha mantenido el deber del Juez nacional de interpretar el derecho nacional conforme a las Directivas europeas con el fin de alcanzar el resultado que estas persiguen. En este sentido la Sentencia de la Gran Sala de 19/4/2016 recordaba que: '29 A este respecto, en primer lugar, debe recordarse la reiterada jurisprudencia con arreglo a la cual, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales deben resolver un litigio entre particulares en el que se pone de manifiesto que la normativa nacional controvertida es contraria al Derecho de la Unión, corresponde a dichos órganos jurisdiccionales asegurar la protección jurídica que para los justiciables se deriva de las disposiciones del Derecho de la Unión y garantizar su pleno efecto (véanse, en este sentido, las sentencias Pfeiffer y otros, C397/01 a C403/01 , EU:C:2004:584 , apartado 111, y Kücükdeveci, C555/07 , EU:C:2010:21 , apartado 45).

30 Si bien es verdad que, en el caso de un litigio entre particulares, el Tribunal de Justicia ha declarado, de modo reiterado, que una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y que una disposición de una directiva no puede, por consiguiente, en su calidad de tal, ser invocada contra dicha persona (véanse, en particular, las sentencias Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado 48; Faccini Dori, C91/92, EU:C:1994:292 , apartado 20, y Pfeiffer y otros, C397/01 a C403/01 , EU:C:2004:584 , apartado 108), no es menos cierto que el Tribunal de Justicia también ha declarado repetidamente que la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el ámbito de sus competencias, las autoridades judiciales (en este sentido, véanse, en particular, las sentencias von Colson y Kamann, 14/83, EU:C:1984:153, apartado 26, y Kücükdeveci, C555/07, EU:C:2010:21 , apartado 47).

31 De ello se deduce que, al aplicar el Derecho interno, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a tomar en consideración el conjunto de normas de ese Derecho y aplicar los métodos de interpretación reconocidos por éste para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que ésta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 TFUE , párrafo tercero (véanse, en particular, las sentencias Pfeiffer y otros, C397/01 a C403/01 , EU:C:2004:584 , apartados 113 y 114, y Kücükdeveci, C555/07 , EU:C:2010:21 , apartado 48).' La consecuencia de lo dicho, como recuerda la SAP León Sec 1ª de 20/7/2015 , es que el concepto de destinatario final contenido en el artículo 1 de la Ley 26/1984 debe de ser interpretado conforme dispone en el artículo 2.b) de la Directiva 93/13/CEE , y que se incorporó al Derecho interno con el Real Legislativo 1/2007 que, no siendo más que un Texto Refundido, sin embargo modifica el concepto de consumidor contenido en uno de los textos legislativos a refundir conforme a la disposición final 5ª de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre , que ya prevé la transposición de las directivas comunitarias en materia de protección de consumidores y usuarios.

De esta manera a las demandantes, como concluye la sentencia de instancia, les debe ser reconocida la condición de consumidoras ya concertaran el préstamo hipotecario en el que se inserta la cláusula cuya abusividad se denuncia para la adquisición de un bajo comercial para utilizarlo como garaje de sus propios vehículos, al estar situado en las proximidades de sus respectivos domicilios y en consecuencia como destinatarias finales del mismo, ya lo adquirieran como inversión, constando a este respecto que las demandantes, varios años después de adquirir el susodicho local comercial, en el año 2.010 lo arrendaron a un club de esgrima, actividad que ninguna relación tiene con las actividades profesionales de las compradoras, oficial de justicia y veterinaria, como la propia demandada reconoce en su contestación a la demanda.

La imputación que hace la recurrente en su recurso de ser falso que se utilizase como garaje el local adquirido, lo que la sentencia de instancia considera probado, resulta pues intrascendente, ya que aun asumiendo la posición de la recurrente la adquisición del bien como inversión para su arrendamiento no priva a las adquirentes del bien de su condición de consumidoras en el contrato de préstamo concertado con Globalcaja, al no haberlo adquirido para integrarlo en la actividad profesional de las demandantes, ni constar acreditación alguna que además de las profesiones arriba referidas se dedicaran las actoras profesionalmente al arrendamiento de bienes inmuebles o a la explotación inmobiliaria.

En cuanto a la alegación de que la cláusula de tipo de interés variable no es una condición general de la contratación por haber sido objeto de negociación entre las partes que se reunieron en varias ocasiones para tratar del contenido financiero del préstamo, siendo finalmente el contrato firmado el que quiso la parte actora como resultado de dicha negociación, ha de ser rechazada, pues lo cierto es que la recurrente no acredita dicha negociación, cuya prueba le incumbe conforme al art. 82.2 de la LGDCU . Al respecto y en consonancia con los certeros argumentos de la sentencia de instancia hemos de recordar que resulta de común conocimiento que estas cláusulas se incorporaban por las entidades de crédito a una pluralidad de contratos de préstamo con garantía hipotecaria -singularmente los que se contrataban a interés variable- de suerte que la calificación de la cláusula suelo que nos ocupa como condición general de la contratación no ofrece dudas. Y en cualquier caso, la negociación, entendida como discusión de aspectos como precio, cuota, diferencial, etc, o el mero ofrecimiento al cliente de varias opciones para elegir la contratación de su préstamo - a tipo fijo, sin cláusula suelo con diferencial más alto, o con cláusula suelo y diferencial más bajo-, no excluye en modo alguno la naturaleza de condición general de la cláusula suelo. No en vano, la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 265/15, de 22 de Abril , nos dice al respecto 'Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta'.



SEGUNDO.- A continuación articula otros dos motivos la recurrente en los que imputa a la sentencia de instancia un error en la valoración de la prueba en orden a la superación de la cláusula de interés variable que nos ocupa de los controles de inclusión y de transparencia. Ciertamente la sentencia niega que la cláusula en cuestión supere, no solo el control de transparencia o comprensibilidad, sino también el de inclusión por entender que la oferta vinculante se entregó a las demandantes en el momento del otorgamiento de la escritura.

lo que deduce de que la oferta vinculante aportada con su contestación carecía de fecha y del hecho de que Dª Bernarda según manifestó en prueba de interrogatorio acudió directamente a la Notaria sin posibilidad de examinar la escritura con antelación.

Lo cierto es que aunque pudiera darse por superado el control de inclusión con la lectura de la escritura de préstamo realizada por el Notario a los contratantes en la que aparece la cláusula en cuestión con una redacción gramaticalmente clara: 'TIPO MAXIMO Y MINIMO: El tipo de interés revisado, conforme a las reglas anteriores no podrá ser inferior al 3,500% ni superior al 15,000% nominal anual'. Lo que no ha quedado sin embargo acreditado con la prueba practicada es la superación de ese segundo control de transparencia reforzado, el de comprensibilidad real, prueba que en aplicación del art. 82.2 de la Ley de Consumidores incumbe a la entidad bancaria, que en definitiva debe acreditar de modo fehaciente que informó de modo comprensible a los adherentes prestatarios, no solo de que existía la cláusula suelo, sino de su concreto funcionamiento y de cómo operaría en un escenario de bajada de tipos de interés. Ello nos conduce a examinar la prueba practicada, consistente en la documental aportada con los escritos de alegaciones de las partes y la prueba de interrogatorio de las demandantes. Prueba que no acredita que la entidad bancaria facilitara esta información a las prestatarias, pues no existe al respecto prueba alguna que lo acredite, ni prueba documental, entre la que tan solo cabe destacar la escritura pública y la oferta vinculante. No siendo suficiente a estos efectos el escueto contenido de la cláusula de limitación del interés variable contenida en la escritura para que las prestatarias llegaran a comprender, sin mayores explicaciones la importancia de dicha previsión contractual, ni la trascendencia económica que podía llegar a suponer en el desarrollo del mismo dependiendo de las distintas posibilidades de evolución de los tipos de interés. Además la información que ha de facilitar la entidad bancaria ha de ser previa a la contratación, con una antelación temporal suficiente que permita al prestatario contratar con conocimiento de causa, requisito que no puede tenerse por cumplido con el contenido de la escritura cuyo otorgamiento pone fin y culmina la contratación.

Lo mismo puede afirmarse de la concisa referencia contenida en la oferta vinculante sobre la limitación a la variación de los intereses pactados, máxime cuando, como resalta convenientemente la sentencia de instancia, la oferta vinculante que se aportó con la contestación carece de fecha, por lo que no puede tenerse por probado que fuera entregada con la antelación suficiente como para que el consumidor la examinara, la entendiera o en caso contrario solicitara las aclaraciones oportunas.

Tampoco existe prueba personal sobre la información trasmitida al cliente pues el testigo que propuso la parte demandada, un empleado de la entidad bancaria que intervino en la comercialización del préstamo, finalmente no compareció al acto del juicio, renunciando la parte proponente a su práctica.



TERCERO.- La desestimación del recurso determina que las costas de la alzada deban imponerse a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

Por otro lado, la desestimación del recurso comportará la pérdida del depósito constituido para recurrir.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA (GLOBALCAJA) contra sentencia dictada el día 20/3/2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete en el procedimiento ordinario nº 254/2016 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la Sentencia recurrida en todos sus extremos. Todo ello con expresa condena a la parte apelante al abono de las costas causadas en la alzada, ordenando la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.