Sentencia CIVIL Nº 204/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 707/2018 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00204/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2017 0007654
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000707 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0001272 /2017
Recurrente: Argimiro
Procurador: SONIA GOMEZ BRIZ
Abogado: JESUS HERNANDEZ MORA
Recurrido: Magdalena
Procurador: MANUELA DE LOS ANGELES SANCHEZ RUANO
Abogado: MARÍA BELÉN GARCÍA ZAPATERO
S E N T E N C I A nº 204/2019
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
En la ciudad de Salamanca a veinte de mayo del año dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el Juicio de Procedimiento de
Familia, Guardia, Custodia, Alimentos Hijo Menor No Matrimonial nº 1272/2017 del Juzgado de Primera
Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 707/2018; han sido partes en este recurso: como demandante-
apelado DOÑA Magdalena representada por la Procuradora Doña MANUELA SANCHEZ RUANO y bajo
la dirección de la Letrada Doña BELEN GARCIA ZAPATERO y como demandado-apelante DON Argimiro

representado por la Procuradora Doña SONIA GOMEZ BRIZ y bajo la dirección del Letrado Don JESUS
HERNDEZ MORA, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día once de julio de dos mil dieciocho por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'En la demanda de medidas presentada por Dª Magdalena , representada por la procuradora Dª Manuela de los Ángeles Sánchez Ruano frente a D. Argimiro , representando por la procuradora Dª Sonia Gómez Briz, siendo parte el Ministerio Fiscal, ACUERDO elevar a definitivas las medidas del auto de medidas provisionales trascrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, añadiendo lo siguiente: 1º.- Las visitas establecidas en el auto se mantienen hasta que el menor cumpla los tres años. En caso de que el fin de semana coincida con el puente (viernes o lunes festivos) se amplían las visitas a ese festivo, en los mismos horarios (o bien se anticipan o bien se retrasan) 2º. - Hasta que el menor cumpla los tres años, el padre tendrá derecho a vacaciones de verano por quincenas alternas, que serán del 1 de julio hasta el 15 de julio y desde este día al 31 de julio. Y desde este día al 15 de agosto y desde este día al 31 de agosto. Estas vacaciones serán sin pernocta y se disfrutarán en el horario de 10 horas a 20 horas.

El padre tendrá derecho a disfrutar la mitad de las Navidades: del 24 de diciembre al 31 de diciembre y desde este momento al 6 de enero. Sin pernocta, en los mismos horarios que en el párrafo anterior.

En Semana Santa las vacaciones se dividen por mitad, desde el Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo y desde este día al Domingo de Resurrección. En los mismos horarios que en el párrafo anterior.

En defecto de acuerdo, en los años pares elige el padre y los años impares, la madre. Los periodos anteriores se disfrutarán de forma alternativa, en su caso. Se elige el primer periodo lo que implicará el disfrute de los periodos subsiguientes de vacaciones.

3º.- Cuando Alberto cumpla los tres años de edad, el padre podrá estar con él de un fin de semana al mes, de igual forma que la establecida en el transcrito auto de medidas provisionales, pero con pernocta. Las horas de entrega y devolución del menor se regirán por referido auto.

A partir de que cumpla los tres años de edad se establecen vacaciones por mitad a favor del padre.

En verano tendrá derecho vacaciones por quincenas alternas, los meses de julio y de agosto. Fuera de estos meses ser aplicará el régimen ordinario de visitas. Los periodos serán desde el 1 de julio a las 10: 00 hasta el 15 de julio a las 20: 00 y así sucesivamente, hasta el 31 de agosto a las 20: 00 horas. El padre elegirá la primera quincena los años pares, y la madre, los impares, en defecto de acuerdo. La comunicación de la elección será por escrito con siete días de antelación de igual forma a lo establecido en el auto de medidas provisionales.

En Navidad el padre tendrá derecho a la mitad de las vacaciones (siguiendo el calendario escolar): el primer periodo desde el inicio de las vacaciones a la salida del colegio o en su defecto, a las 14: 00 horas, hasta el día 30 de diciembre a las 20: 00 horas. Desde este momento hasta el día anterior al reinicio de las clases, a las 20:00 horas. El progenitor que no tenga a su hijo el día seis de enero puede tenerlo por la tarde, de 17: 00 horas a 20: 00 horas. En defecto de acuerdo, los años pares elige su periodo el padre, los impares, la madre.

En Semana Santa , desde el momento de salida del colegio, a la finalización de las clases, o en su defecto, a las 14: 00, hasta el Miércoles Santo a las 20: 00 horas. Y desde este momento hasta el día anterior al de reinicio de las clases a las 20: 00 horas.

En caso de que el calendario escolar fije el inicio de las vacaciones en Miércoles Santo, el primer periodo comprende desde el día final de las clases a la salida del colegio o, en su defecto, a las 14: 00 horas hasta Lunes de Pascua a las 12: 00 horas y desde este momento hasta el día anterior al de reinicio de las clases a las 20: 00 horas.

4º.- Reglas generales : los progenitores podrán apoyarse en familiares del menor que sean de su confianza para las entregas y recogidas y el lugar de entrega o recogida será siempre en Salamanca, bien en el domicilio de la madre o de algún familiar cercano, o bien en el domicilio que use el progenitor para las visitas, de forma subsidiaria, cuando aquellos no existan.

Ambos progenitores están obligados a comunicar al otro todos los aspectos relevantes que afecten a la salud del menor o a su educación o estudios.

Deberán ponerse de acuerdo para publicar imágenes del menor enredes sociales o páginas de internet o en cualquier medio de comunicación.

5º.- Aspectos económicos : pensión, gastos extraordinarios y compensación de viajes: Se regirán las partes por el auto de medidas provisionales, que se elevan a definitivas, excepto lo siguiente: se aumenta la cuantía de la pensión a 250 euros y los gastos extraordinarios se pagarán por mitad, siendo éstos los que define la doctrina del Tribunal Supremo: imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuando lo harán y, en consecuencia, no son periódicos ( STS 576/ 2014 ) .

En ellos se incluyen, entre otros, los gastos médicos, farmacéuticos, de ortopedia, de ortodoncia o de dentista, no cubiertos por el sistema público de salud.

Los gastos extraordinarios suntuarios, de mero capricho, solo se pagarán por mitad si hay acuerdo expreso de ambos.

No ha lugar a expresa imposición de costas '

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representació n jurídica de la parte demandada, en el que se invocan como motivos del recurso, errónea valoración de la prueba en cuanto al establecimiento del régimen de pernocta del padre del menor tanto durante el periodo de visitas semanales como durante las vacaciones, así como errónea valoración de la prueba en cuanto a la determinación de los alimentos fijados en favor del menor, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando que se dicte resolución en la que se revoque la Sentencia recurrida, dictándose otra más ajustada a Derecho por la que se acuerde estimar nuestra oposición a la demanda o de forma subsidiaria se acuerde que los gastos de los viajes sean abonados por mitad y la pensión de alimentos se reduzca hasta los 150 euros mensuales.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado e impugnando la misma, invocando la necesidad de que el padre notifique con tres semanas de antelación las fechas en las que recogerá al hijo común y permanecerá en su compañía, para terminar suplicando que en su día, se dicte sentencia: -Desestimando el recurso de apelación interpuesto, confirmándose la sentencia recurrida en todos los pronunciamientos a excepción del impugnado.

- Estimando la impugnación y se establezca que el Sr. Argimiro notificara a la madre por escrito el fin de semana que visita al hijo con tres semanas de antelación.

Las costas del recurso se impondrán al recurrente y las de la impugnación se declaren de oficio.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito interesando dictar Sentencia en la que se desestime el recurso interpuesto.

Dado traslado de la impugnación de Sentencia a la representación jurídica de la parte demandada por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose a la impugnación de la sentencia formulada para terminar suplicando que se dicte resolución en la que se confirme dicha Sentencia desestimándose la impugnación formulada, con imposición de costas a la recurrente.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de la prueba solicitada, acordándose su práctica por Auto de fecha 15 de enero de 2019, señalándose para la deliberación,votación y fallo del presente recurso de apelación el día 16 de mayo de 2019 pasando los autos a la Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia

CUARTO.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

Primero. Pretensiones de las partes y sentencia de instancia.

1. Por la representación de Doña Magdalena se interpuso demanda de medidas definitivas en relación con la guarda y custodia y alimentos en favor del hijo, así como fijación del régimen de visitas.

2. Duran te la tramitación del procedimiento se dictó auto de medidas provisionales el 4 de abril de 2018 en el que se mantiene la patria potestad conjunta, se atribuye la guarda y custodia de forma exclusiva a la madre, se establece una pensión de alimentos en favor del hijo de 230 € al mes el cargo del padre, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y con las actualizaciones que procedan conforme al IPC más gastos extraordinarios por mitad, y se estableció un régimen de visitas sustancias de un fin de semana al mes, los viernes desde las 16:00 a las 19:00 o el sábados desde las 12:00 hasta las 19:00, desde el sábado a las 12:00 hasta las 19:00 y el domingo desde las 12:00 hasta las 19:00, o en su defecto, hasta las 13:00, dependiendo todo ello de los horarios de viaje el progenitor. El derecho de visita será elegido por el padre tanto en lo que se refiere al horario inicial como al horario final, indicando el concreto fin de semana de desplazamiento, pero con comunicación a la madre con una antelación mínima de siete días, utilizando preferentemente medios escritos. La madre deberá compensar al padre en un tercio del coste del viaje previa presentación de los documentos que justifiquen su importe y sus pagos en el plazo de quince días desde la notificación fehaciente de esos documentos, pudiendo acudir el demandado a la vía ejecutiva en caso contrario.

3. El padre del menor solicitó la ampliación del régimen de visitas a los lunes o festivos de acuerdo con su disponibilidad.

4. El Ministerio Fiscal solicitó el establecimiento de un régimen de visitas progresivo dada la edad del menor, con un fin de semana al mes sin pernoctas hasta que el niño cumpla tres años de edad y fijación de una pensión de alimentos de 250 € manteniendo el sistema de abono de gastos de desplazamiento fijado en el auto de medidas provisionales.

5. La sentencia de instancia acuerda elevar a definitivas las medidas provisionales estableciendo algunas medidas correctoras en relación con los puentes, y periodos vacacionales por quincenas alternativas, mitad de vacaciones de Navidad y mitad de vacaciones de Semana Santa, y en el momento en que el menor cumpla tres años de edad, se mantendrá el mismo régimen pero con derecho de pernoctas, permitiendo que los progenitores se apoyen en los familiares del menor que sean de su confianza para las entregas y recogidas, precisando que lugar de entrega y recogidas serán siempre en Salamanca, bien en el domicilio de la madre o de algún familiar cercano o bien el domicilio que use el progenitor para las visitas, de forma subsidiaria, cuando aquellos no existan, debiendo comunicarse ambos progenitores todos los aspectos relevantes que afecten a la salud o educación del menor y poniéndose de acuerdo para publicar imágenes en redes sociales o páginas de internet o en cualquier otro medio de comunicación.

6. En cuanto a los aspectos económicos la sentencia de instancia remite al auto de medidas provisionales pero aumentando la cuantía de la pensión a 250 €, con gastos extraordinarios por mitad, entendiendo por tales los que son imprevisibles y no periódicos y se incluirán los gastos médicos, farmacéuticos, de ortopedia, de ortodoncia o dentista que no están cubiertos por el sistema público de salud.

Los gastos extraordinarios suntuarios, de mero capricho, sólo se pagarán por mitad si hay acuerdo expreso de ambos progenitores.

Segundo. Visitas de fin de semana con pernocta.

7. Argimiro , en su recurso, solicita en primer lugar se le conceda la posibilidad de pernoctar con el hijo menor durante el fin de semana que cada mes acude a visitarlo desde Menorca a Salamanca, pretensión que fue desestimada por el Juez de instancia, acudiendo a criterios generales según los cuales se viene concediendo el régimen de visitas con pernocta cuando los menores alcanza los tres años de edad, a fin de que consoliden rutinas de alimentación, higiene y, sobre todo, sueño.

8. Quedó suficientemente acreditado en el acto de la vista que la madre estaría dispuesta a permitir la pernocta con el padre del menor una vez que alcance los tres años de edad, y éste es el régimen que al final establece el Juez de instancia.

9. Sin embargo, a la vista de las circunstancias que concurren, este Tribunal no está de acuerdo con dicho criterio y ello por cuanto de seguirse, con carácter general, el mismo sería absolutamente imposible el régimen de custodia compartida.

10. Debe tenerse presente que el interés preferente es siempre el del menor, y que un alejamiento impuesto por razón de la distancia entre los lugares de trabajo del padre y de la madre, con un régimen de visitas muy limitado en favor del padre, en tan tempranas edades puede ocasionar un mayor apego del menor hacia la madre, por lo que se trata, ante todo, de intentar que en esos escasos periodos de tiempo en los que el padre puede estar en compañía de su hijo, sean lo más amplios posibles y se asimilen, en la media de lo posible, al régimen de convivencia ordinario, especialmente si, como ocurre en el presente caso, no hay dato alguno que permita afirmar que el padre no reúne condiciones habilidades suficientes para hacerse cargo de un niño que en estos momentos tiene ya dos años de edad.

11. Por todo ello, y manteniendo sustancialmente el régimen acordado por el Juez de instancia, se establece que el padre visitará y comunicará con el hijo un fin de semana al mes pero con pernocta del menor.

12. Se advierte que el régimen de visitas y comunicación del padre con el menor constituye una obligación o deber de aquel y no un derecho, como al parecer se pretende, de forma que deberá cumplir escrupulosamente, en beneficio del hijo, y a fin de facilitar la adecuada comunicación entre ambos, como solicita, el régimen de visitas impuesto, sin excusas o pretextos salvo que estén debidamente justificadas por razones de fuerza mayor, especialmente ante la insistencia mantenida por el mismo y la posibilidad a la que alude constantemente de acumular al fin de semana los lunes con el correspondiente descuento por la empresa de los días de vacaciones.

13. El mismo régimen de pernocta se aplicará durante los periodos vacacionales que el Juez de instancia establece que el padre tendrá derecho a estar en compañía de su hijo.

Tercero. Pensión de alimentos.

14. El segundo motivo del recurso interpuesto por el padre analizar el importe de la pensión de alimentos fijada por el juez de instancia y solicitar que la misma quede fijada en 150 mensuales y no en 250.

15. Para ello analiza sus condiciones laborales, considerando que tiene un contrato de 30 horas semanales como peón de la construcción, con unos ingresos mensuales de 840 €, aportando declaración de la renta, con una vida laboral inestable como es la de cualquier trabajador de la construcción, con unos gastos consistentes en la pensión fijada de 250 €, más 200 € al mes de gastos de viaje desde Menorca a Salamanca, más el alquiler de la vivienda de unos 500 € mensuales.

16. Se pretende justificar la duración de la jornada laboral en base a la hoja de registro de la jornada de los trabajadores que aporta ahora en trámite de apelación, pero resulta que no puede ponerse en duda el testimonio del detective privado que durante tres días hizo un seguimiento del recurrente y emitió un informe que procedió a ratificar y aclarar en el acto del juicio, según el cual la jornada laboral era superior a la pretendida por el recurrente e incluso se podía observar una cierta capacidad de dirección al impartir órdenes a otros trabajadores que le acompañaban en su propio vehículo.

17. En ningún momento puede computarse como ingresos de Magdalena la pensión de alimentos 250 € ya que esta se establece única y exclusivamente en beneficio del menor.

18. En ningún modo puede entenderse que la pensión de alimentos de 250 € fijada en favor del menor sea un castigo para el recurrente, pues hay que tener en cuenta que es la madre quien ejerce la guarda y custodia ordinaria durante la mayor parte del tiempo y debe hacer frente a los gastos del hijo común.

19. En consideración a todo ello la pensión de alimentos fijada se estima proporcionada y ajustada a la realidad, y ello aún cuando el recurrente deba hacer frente a dos terceras partes de los gastos de desplazamiento desde Menorca a Salamanca.

Cuarto. Preaviso de los desplazamientos con un mínimo de tres semanas .

20. Por Doña Magdalena se recurre la sentencia únicamente a efectos de que se obligue al padre a notificar la fecha de desplazamiento hasta Salamanca para recoger al hijo común con al menos tres semanas de antelación y no con una semana.

21. La pretensión debe ser estimada ya que es evidente que una semana es muy poco tiempo para poder organizar determinadas actividades y llevar a cabo la planificación adecuada tanto de la madre como del menor.

Quinto. Costas .

22. Dada la naturaleza de la cuestión debatida y la estimación parcial de la apelación y de la impugnación de la sentencia no ha lugar a hacer un pronunciamiento en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

La Audiencia Provincial de Salamanca estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Argimiro , así como la impugnación de la sentencia formulada por la representación de Doña Magdalena y, confirmando sustancialmente la sentencia de instancia de 11 de julio de 2018 , se modifica la misma únicamente en el sentido de que el Padre recurrente tendrá derecho a pernoctar con el hijo común durante las visitas mensuales al mismo, así como durante los periodos vacacionales que le correspondan, quedando obligado a notificar con tres semanas de antelación las fechas exactas en las que se desplazará hasta Salamanca para cumplir con el régimen de visitas mensuales y periodos vacacionales, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así. por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.