Sentencia Civil Nº 205/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 27/2009 de 26 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00205/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7000435 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 27 /2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1635 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 84 de MADRID

De: CECOBA SERVICIOS INTEGRALES S.A.

Procurador: MARGARITA LUCIA CONTRERAS HERRADON

Contra: INVERSIONES Y PROYECTOS VILLALBA, S.L.

Procurador: MARIA JOSE CORRAL LOSADA

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªANA Mª OLALLA CAMARERO

En MADRID , a veintiseis de febrero de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1635/06, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante CECOBA SERVICIOS INTEGRALES, S.A., representada por la Procuradora Dª Margarita Contreras Herradon y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelada INVERSIONES Y PROYECTOS VILLALBA, S.L., representada por la Procuradora Dª Mª Jose Corral Losada y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid, en fecha 7 de mayo de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que estimando como estimo la demanda de Juicio Ordinario presentada por la Procuradora Doña María José Corral Losada, en nombre y representación de Inversiones y proyectos Villalba, S.L. contra Cecoba Servicios Integrales, S.A. debo condenar y condeno a ésta última a abonar a la actora la cantidad de 126.386,42 euros más el interés legal del dinero que devengue dicha cantidad desde el 17 de octubre de 2006 hasta la fecha de la presente resolución, a partir de la cual será de aplicación el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago. Todo ello haciendo exprea imposición a la parte demandada de las costas causadas en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 4 de febrero de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de febrero de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 28 de noviembre de 2006, la representación procesal de la entidad mercantil «Inversiones y Proyectos Villalba, SA» ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a la también entidad mercantil «Cecoba, Servicios Integrales, SA». Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que estimando la demanda se condene a la sociedad demandada a pagar al actor la suma de ciento veintiséis mil trescientos sesenta y ocho euros con cuarenta y dos céntimos (126.368,42,- euros), así como al pago de los intereses legales desde la exigencia extrajudicial de pago de dicha suma que tuvo lugar el 17 de octubre de 2006, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada..».

(2) Turnado en fecha 28 de diciembre de 2006 el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 84 de los de Madrid este órgano acordó por Auto de 24 de enero de 2007 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de las copias presentadas a la entidad demandada con emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 18 de mayo de 2007 compareció en autos la representación procesal de la entidad demandada «Cecoba Servicios Integrales, SA» y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase sentencia «.. por la que se desestime íntegramente planteada con expresa condena en constas [sic] a la actora».

(4) Por proveído de 8 de junio de 2007 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 19 de noviembre de 2007 inmediato siguiente, con las prevenciones legales.

(5) En la fecha señalada, el acto se celebró con asistencia de las partes comparecidas y el resultado que en autos obra y se expresa.

(6) Celebrado el acto del juicio en fecha 26 de febrero de 2008 y practicadas las pruebas propuestas y declaradas pertinentes que pudieron tener lugar, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez Stto. del Juzgado de Primera Instancia núm. 84 de los de Madrid dictó sentencia en fecha 7 de mayo de 2008 íntegramente estimatoria de la demanda interpuesta.

(7) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 22 de mayo de 2008 la representación procesal de la entidad mercantil «Cecoba Servicios Integrales, SA» interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(8) Por proveído de 12 de junio de 2008 se acordó tener por preparado el recurso de apelación intentado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(9) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 5 de diciembre de 2008 la representación procesal de la entidad mercantil «Cecoba Servicios Integrales, SA» interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en los siguientes «.. MOTIVOS

UNICO.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA

1.- La sentencia ahora recurrida, incurre en error en la apreciación de las pruebas, cuando señala en el FUNDAMENTO JURÍDICO SEGUNDO a la hora de determinar el objeto del proceso que la parte demandada no alega:

1°.- ".. la existencia de una cesión del crédito que pudiera ostentar Obras y Gestión de Inmuebles Mora S.L. contra Inversiones y Proyectos Villalba en pago de los trabajos que le fueron subcontratados a Cecoba Servicios Integrales S.A ni su posible compensación con el crédito que la actora ostenta contra la demandada por no haber ejercitado acciones judiciales en el plazo pactado en el contrato de 21 de Abril de 2.006"

Pues bien, no solo esta parte alegó en el escrito de contestación a la demanda tal cuestión, concretamente, al folio 5, sino que prueba absoluta de ello es la propia redacción de los expositivos del documento contractual aportado por la actora como documento 1, en el que ambas partes hicieron constar expresamente:

a.- Las relaciones mercantiles que unían a INVERSIONES Y PROYECTOS VILLALBA S.L. (la promotora), OBRAS Y GESTION DE INMUEBLES MORA S.L. (la constructora) y CECOBA SERVICIOS INTEGRALES S.A. (la instaladora).

b.- El abandono de la obra por parte de la constructora adeudando, entre otros, a CECOBA SERVICIOS INTEGRALES S.A., la cantidad de 126.368,42 E.

c.- Y el motivo por el cual la promotora (la actora) asumía la deuda contraída por la constructora con esta parte y le hacía entrega de la cantidad de 126.368,42 E contra la entrega de los proyectos de instalación referidos a la urbanización citada en el expositivo primero del documento contractual.

Asimismo, en nuestro escrito de demanda, al folio 6, se alegó nuevamente tal cesión, aportando incluso como documento n.º 12, la contestación de OBRAS Y GESTION DE INMUEBLES MORA S.L. de fecha 29 de mayo de 2.006 (la constructora) al requerimiento efectuado por esta parte con fecha 8 de mayo de 2.006, donde expresamente se nos manifestaba por ella que "en evitación de que los proveedores sufrieran un quebranto económico por no poder hacer frente a sus facturas, nos hemos dirigido a la Promotora Villalba, autorizándoles de forma expresa para que, con cargo a la cantidad que nos adeudan, procedan a pagar a los proveedores, que como ustedes se encuentran afectados': Dicho documento fue reconocido y ratificado en el acto del juicio por el representante legal de Obras y Gestión de Inmuebles Mora S.L.

Igualmente, en nuestro escrito de contestación a la demanda, se alegó y aportó como documento n.º 13, el escrito remitido por OBRAS Y GESTION DE INMUEBLES MORA S.L. de fecha 21 de Septiembre de 2.006 (la constructora), donde expresamente se nos manifestaba por ella que: "Con fecha 6 de julio del presente, Inversiones y Proyectos Villalba S.L. envió vía fax al abogado de nuestra empresa un listado de cuentas. Este listado de cuentas, según Inversiones y Proyectos Villalba S.L., es la relación de pagos que ésta ha efectuado a diferentes proveedores que han intervenido en la obra, en concepto del importe que Obras y Gestión de Inmuebles S.L. adeuda a los proveedores. Acompañamos a la presente copia del listado mencionado, donde deducimos que Inversiones Villalba ha pagado a Cecoba la cantidad de 126.368, 42 euros ". Dicho documento fue reconocido y ratificado en el acto del juicio por el representante legal de Obras y Gestión de Inmuebles Mora S.L.

Por consiguiente, es absolutamente incierto, tal y como se manifiesta en el fundamento jurídico segundo, que esta parte no alegara incluso probara tal cesión de crédito.

2°.- "La demandada no alega tampoco la extinción de la deuda en base a una posible compensación del crédito que la actora reclama contra el crédito que pudiera ostentar la demandada contra la actora en virtud del artículo 1.597 del Código Civil "

Nuevamente reiteramos, que en nuestro escrito de contestación a la demanda, al folio 2, se hizo constar expresamente, que tal y como se estableció en el documento contractual de fecha 21 de Abril de 2.006, en el expositivo TERCERO Y CUARTO y en el acuerdo PRIMERO, al haber abandonado la obra, OBRAS Y GESTION DE INMUEBLES MORA S.L., adeudando a CECOBA SERVICIOS INTEGRALES S.A. la cantidad de 126.368,42 E mas la suma retenida de facturas anteriores, INVERSIONES Y PROYECTOS VILLALBA S.L. tenía la intención de zanjar cuantas reclamaciones se venían efectuando entre ella y esta parte, para lo cual la promotora (actora) hacía entrega a la instaladora (demandada) de la cantidad de 126.368,42 euros, mediante cheque conformado cuya copia se unió al presente contrato, contra la entrega por la instaladora a la promotora de los proyectos de instalación referidos a la urbanización denominada Arroyo del Santo, confiriendo la instaladora la mas firme y eficaz carta de pago.

Es evidente que si la actora abonó a esta parte, en ese acto, el importe de lo adeudado por Obras y Gestión de Inmuebles Mora S.L por los trabajos realizados por CECOBA SERVICIOS INTEGRALES S.A., la deuda quedó extinguida en base a la compensación del crédito que ostentaba esta parte contra la misma en virtud del artículo 1.597 del Código Civil .

11.-También, incurre en error en la apreciación de las pruebas, la sentencia ahora recurrida, cuando en el FUNDAMENTO JURIDICO CUARTO, señala, que no son suficientes en orden a considerar acreditado que la actora envió una relación de pagos realizados a cuenta de Obras y Gestión de Inmuebles Mora S.A. que incluía el importe de la deuda que mantenían con Cecoba Servicios Integrales S.A. al haber sido impugnado de contrario dicho documento (doc. 14) y no haber acreditado la demandada que la actora hubiese reconocido posteriormente que la entrega realizada a Cecoba Servicios Integrales S.A. tuviese la naturaleza de un pago en beneficio de Obras y Gestión de Inmuebles Mora S.L.

Pues bien, en primer lugar el documento en el que se recogen los pagos realizados por Inversiones y Proyectos Villalba S.L. a cuenta de Obras y Gestión de Inmuebles Mora S.A. que incluía el importe de la deuda que mantenían con Cecoba Servicios Integrales S.A. no es el documento n° 14 sino en el documento n° 15.

En segundo lugar, ante la exhibición de la relación de pagos realizados por Inversiones y Proyectos Villalba S.L. a cuenta de Obras y Gestión de Inmuebles Mora S.A. que incluía el importe de la deuda que mantenían con Cecoba Servicios Integrales S.A, (Documento n° 15 de nuestro escrito de contestación a la demanda) el representante legal de Inversiones y Proyectos Villalba S.L. no impugnó el mismo, simplemente manifestó "que él no la había mandado " sin aclarar si pudo haberlo enviado por fax otra persona de la empresa. Es harto significativo que en dicho documento conste claramente la fecha de remisión del fax (6/07/06), la hora (10:10), el n° de fax desde el que se remitió (914586879) y que la entidad que lo remitió (PROJARAL S.L.) sea una de las empresas del grupo de la actora, y el representante legal de la demandante no reconozca estos extremos.

En tercer lugar, la declaración del representante legal de Obras y Gestión de Inmuebles Mora S.L., en el acto del juicio, fue contundente en estos extremos, reconoció y se ratificó en el contenido de las dos comunicaciones remitidas a Cecoba Servicios Integrales S.A. en fecha 29 de mayo de 2.006 y 21 de Septiembre de 2.006; reconoció y ratificó el contenido del documento n° 15, como la comunicación que la actora remitió vía fax a su abogado el día 6 de julio de 2.006 y en la que se hacía constar que Inversiones y Proyectos Villalba S.L. había pagado, entre otros proveedores, a Cecoba Servicios Integrales S.A la suma de 126.368,42 euros a cuenta de Obras y Gestión de Inmuebles Mora S.A. y por consiguiente era un gasto más a descontar de la liquidación de cuentas pendiente entre ellas.

III.- En cuanto a lo manifestado en el FUNDAMENTO JURÍDICO QUINTO, también incurre en error en la apreciación de las pruebas relativas a determinar que el contrato suscrito entre las partes era un contrato de deposito o garantía, máxime si a la vista del mismo, tenemos en consideración que:

1.º.- Si se tratase de un contrato de deposito conforme lo establecido en el artículo 1.758 y siguientes del Código Civil , no debió existir contraprestación entre las partes (la actora entrega la suma ahora reclamada contra la entrega de la instaladora de los proyectos de instalación).

Según tiene declarado amplia jurisprudencia, el depósito es un contrato cuya esencia típica es la custodia, siendo un contrato real que se constituye desde que uno recibe la cosa ajena con la obligación de guardarla y restituirla sin contraprestación alguna.

2°.- En dicho contrato se estableció expresamente, que la demandada pudiera usar el dinero en lo que estimase conveniente y que los frutos o intereses devengados por la cantidad corresponderían a la demandada.

Pues bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.768 del Código Civil , cuando el depositario tiene permiso para servirse o usar la cosa depositada, el contrato pierde el concepto de deposito y se convierte en préstamo o comodato y según lo establecido en el artículo 309 del Código de Comercio , siempre que con el consentimiento del depositante, dispusiere el depositario de las cosas que fueron objeto de depósito, ya para sí o sus negocios, ya para operaciones que aquél le encomendare, cesarán los derechos y obligaciones propios del depositante y depositario y se observarán las reglas y disposiciones aplicables al préstamo mercantil, a la comisión o al contrato que en sustitución del deposito hubieren celebrado.

En esta misma línea y si se tratase realmente de un contrato de deposito, la ahora apelante habría estado obligada al pago de los intereses de las cantidades que aplicó a usos propios, conforme a lo establecido en el artículo 1.770 del Código Civil en relación con el artículo 1.724 del mismo cuerpo legal, y no hacerlos propios como así se convino por las partes.

3.º.- En realidad, el contrato suscrito entre las partes con fecha 21 de Abril de 2.006, fue un acuerdo relativo a la conocida figura atípica denominada de ASUNCION DE DEUDA, que consiste, como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de mayo de 1.997 , en "la sustitución de la persona del deudor por otra, con respecto a la misma relación obligatoria, sin extinción de ésta ".

Este contrato, que no está específicamente regulado en nuestro ordenamiento jurídico común, nace de la completa iniciativa de las partes, autorizada por el artículo 1.255 del Código Civil , en tanto no atente a la ley, a la moral ni al orden público y sobre esta cuestión hemos de reiterar como ya se hizo constar en el acto del juicio, a la vista de las pruebas practicadas, que la finalidad espuria buscada por la actora era que esta parte instara acciones extrajudiciales y judiciales frente a Obras y Gestión de Inmuebles Mora S.L. reclamándola una cantidad ya descontada por la actora de la suma que adeudaban a la constructora, con evidente enriquecimiento injusto..».

Y terminaba solicitando que «..se revoque la sentencia impugnada y en su lugar se dicte otra en que se desestime íntegramente la demanda interpuesta por la actora con expresa condena en costas..».

(10) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 13 de noviembre de 2008 la representación procesal de la entidad mercantil «Inversiones y Proyectos Villalba, SL» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") (SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002 , de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286 ).

CUARTO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD, 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD, 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522); 21 de abril de 1993 (CD, 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928 ), en la que puede leerse:

«... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (arts. 862 y 863 ) de la Ley de Enjuiciamiento Civil) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

QUINTO.- En orden a proceder al examen de la convención celebrada entre los litigantes en fecha 21 de abril de 2006 y que denominan «de depósito» a fin de determinar su genuino alcance y consecuencias, ha de ponerse de manifiesto con carácter previo, como lo hacen las S. S.T.S. de 4 y 10 de marzo de 1986, 15 de abril y 20 de diciembre de 1988 y 12 de junio de 1990 , entre otras, que el primer criterio interpretativo a tener en cuenta es el literal, recogido en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código civil , aplicable cuando son claros los términos examinados, sin ofrecer duda racional de la voluntad de las partes; teniendo carácter supletorio la regla hermenéutica contenida en el párrafo 2.º, que se complementa con la del artículo 1.282 C.C ., de modo que la averiguación del sentido y alcance de lo expresado o pactado a fin de conocer la verdadera intención de las partes, prevista en éste último se aplicará únicamente cuando, conforme al artículo 1.281 , las palabras usadas en el contrato pareciesen contrarias a aquélla intención, función interpretativa que no sólo ha de proyectarse sobre la literalidad y expresiones externas de los negocios o convenios, sino que debe abarcar, para determinar la real intención de los sujetos concernidos o contratantes, al conjunto de lo expresado, con atención a los hechos coetáneos y posteriores, ya que si las relaciones contractuales surgen por la expresión del consentimiento de los interesados, en el objetivo de traducir en actos y realidades de lo convenido, puede suceder que se aparte su puesta en práctica respecto de lo estipulado, de ahí que el Código Civil, de manera previsora, disponga en su artículo 1.285 que los contratos, desde su perfección, no sólo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas sus consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.

SEXTO.- Desde esta perspectiva, y encaminada la labor interpretativa de los actos y negocios jurídicos a indagar el sentido de una declaración de voluntad expresiva del querer o intención real, la regla instrumental básica para efectuar la exégesis está contenida en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código Civil , de la que, como se ha indicado, son subsidiarios o supletorios los criterios prevenidos en el párrafo 2.º y en los artículos siguientes del mismo Cuerpo legal sustantivo (S. S.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1950, 19 de febrero de 1981, 30 de marzo, 30 de abril, 17 de julio, 15 y 28 de diciembre de 1982, 16 de febrero de 1983, 4 de junio y 9 de octubre de 1985, 4 de marzo de 1986, 1 de julio, 26 de noviembre y 16 de diciembre de 1987 , entre otras). A tenor del referido precepto ha de atenerse el intérprete al sentido literal de lo manifestado siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige (S. S.T.S., Sala Primera, de 2 y 23 de febrero, 27 de marzo, 16 de noviembre y 12 de diciembre de 1981, 28 de diciembre de 1982, 16 de febrero y 14 de mayo de 1983, 20 de febrero de 1984, 5 de febrero, 14 y 29 de mayo, 17 y 24 de junio, 2 de julio, 18 de septiembre y 13 de noviembre de 1985, 4 de marzo de 1986 y 1 de abril de 1987 , entre otras), puesto que las palabras son el medio de expresión del pensamiento (S. S.T.S., Sala Primera, de 4 de diciembre de 1963, 13 de febrero de 1964, 3 de mayo y 22 de junio de 1984 , entre otras), de suerte que la finalidad del precepto radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro por virtud de las palabras empleadas.

Así, siendo cierto que sentar la claridad de un texto supone un prejuicio, una estimación previa por el intérprete de la claridad o de la univocidad y sencillez de lo examinado, de su ausencia de problematicidad, también lo es que tal regla ha de ser aplicada de modo natural e incondicionado cuando haya real armonía entre las palabras («verba») y su significado final, orgánico o relacional con el contexto, con la estructura teleológica y pragmática del mismo, de tal modo que esa correspondencia lógica excuse o haga innecesaria la búsqueda del sentido total del texto o documento.

Esto es, cuando del contrato sometido a análisis no se siga indicio de duda o ambigüedad o no aparezca contradicha otra eventual voluntad que la manifestada a través de los términos consignados en aquél, surge el deber para el intérprete de abstenerse de más indagaciones («quum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio» -D. III,32,1-), en coherencia con la regla según la cual las palabras, sin son «verba simpliciter» deben entenderse en su natural significado holgando la investigación y la admisión de cuestión alguna sobre cualquiera otra voluntad (S. S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero, 3 de mayo, 22 de junio y 16 de diciembre de 1984, 17 de junio de 1985 y 7 de julio de 1986 ).

SÉPTIMO.- Las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289, ambas inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre si de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párr. del art. 1281 , de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y todo ello resulta coincidente con la reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS de 2 de noviembre de 1983, 3 de mayo y 22 de junio de 1984, 10 de enero, 5 de febrero, 2 de julio y 18 de septiembre de 1985, 4 de marzo, 9 de junio y 15 de julio de 1986, 1 de abril y 16 de diciembre de 1987, 20 de diciembre de 1988 y 19 de enero de 1990 , entre otras). En todo caso, es claro que cualquier oscuridad debe interpretarse siempre en perjuicio de la parte que ha confeccionado o a instancias de la cual se ha incluido la cláusula que incurra en oscuridad o suscite incertidumbre.

OCTAVO.- A pesar de la denominación atribuida, lo convenido entre las partes no responde, en sus características, al típico contrato de depósito. Es éste un contrato real por el cual una persona (llamada depositante), entrega otra una cosa mueble (art. 1761 CC ) a otra persona (llamada depositario), con el encargo de que la cuide, comúnmente de modo gratuito, y se la restituya ora al primer requerimiento, o al vencimiento del plazo que se estipule. Como todo contrato real, se perfecciona una vez que la cosa es entregada al depositario. Si se conviene un plazo, debe entenderse que es sólo en interés del depositante, pudiendo éste, exigir la entrega en cualquier momento (art. 1175 CC ). En el derecho romano el depositante debía abstenerse de hacer uso de la cosa. Si hacía uso de ella cometía «furtum usus», uno de los tipos de «furtum» sancionado como delito. El artículo 1767 CC dice que el depositario que usa la cosa sin consentimiento del depositante, debe responder por los daños y perjuicios ocasionados.

El depositario debía, en Roma, al serle requerida, entregar la mima cosa depositada. Sin embargo, el espíritu práctico de los romanos les obligó a reconocer otro tipo de depósitos llamados irregulares, que permitía al depositante el uso de la cosa depositada, generalmente dinero, devolviendo luego una suma equivalente. Su semejanza con el mutuo es notable, pero a diferencia de ese contrato, el depósito permitía accionar por intereses luego de la mora. No todo depósito con objeto consumible es irregular, ya que si se entrega dinero, con la finalidad de guardarlo y entregar el mismo dinero, identificado por ejemplo, por su numeración, sería un depósito regular.

Es un contrato en su esencia gratuito, de manera que si las partes no acuerdan otra cosa, se presume que no hay que abonar por la custodia ninguna remuneración (art. 1760 CC ).

El artículo 1759 del Código Civil español, distingue entre depósitos extrajudiciales, dentro de los cuales menciona, los voluntarios, que son los que dan origen al contrato de depósito, y los necesarios, cuando existe una obligación legal o algún hecho que dé origen a una imperiosa necesidad de fuerza mayor.

Los depósitos judiciales, llamados también secuestros, se dan en el transcurso de un juicio, donde se ponen en custodia determinados bienes, para asegurar el resultado del litigio, como garantía. En este caso no hay tampoco contrato ya que falta el acuerdo voluntario. El art. 1768 CC dice que si hay permiso para el uso de la cosa depositada, el depósito se convierte en comodato. Debemos entender que se trata del depósito regular, ya que el comodato no tiene por objeto cosas consumibles.

La principal obligación del depositario es la guarda de las cosas depositadas, conservándolas en buen estado hasta que le sean requeridas, por el depositante, y si éste fallece por sus herederos, o por la persona designada contractualmente para requerir las cosas guardadas. Si debió el depositario realizar gastos conservatorios, para mantener la cosa en buen estado, puede reclamarle estos gastos al depositante, el que también responde por los perjuicios que la guarda le hubiera ocasionado al encargado de la tarea de custodia.

NOVENO.- En el caso de autos, la actora en calidad de promotora de una edificación entregó a la demandada en calidad de subcontratada por la constructora «Obras y Gestión de Inmuebles Mora, SL», una cantidad de dinero representada por una parte de la suma que la constructora adeudaba a la aquí demandada -excluida la suma objeto de retención- por los proyectos de instalación de acometidas de gas natural y calefacción. Y la entrega de la suma de méritos se dice «contraprestación» de la entrega por la aquí demandada de los proyectos de instalación ejecutados confiriendo a la actora «.. la más firme y eficaz carta de pago». Además, la pretendida depositaria «Cecoba, Servicios Integrales, SA» adquiere el compromiso de «.. instar acciones extrajudiciales y judiciales frente a la constructora en reclamación de la cantidad que la promotora le entrega.. en el plazo máximo de sesenta días hábiles..» y se obligaba «.. a seguir el procedimiento judicial hasta tanto en cuanto se obtenga una sentencia en la primera instancia o una resolución firme que ponga fin al procedimiento por cobro de la cantidad reclamada..».

A su vez, la pretendida depositaria -«Cecoba, Servicios Integrales, SA»- únicamente haría suya la cantidad depositada en «.. el caso de que existiera sentencia firme que absuelva a la constructora del pago de la cantidad reclamada, o para el caso de que habiendo sentencia condenatoria, la misma no llegue a ejecutarse por insolvencia de la constructora o por cualquier otra situación que impida su cobro..». Entretanto, se convenía que la instaladora ahora demandada podía usar el dinero depositado a su conveniencia y no debería satisfacer a la actora intereses de clase alguna.

En rigor técnico jurídico no hay verdadero depósito, siquiera sea irregular, en la medida en que se conviene la posibilidad de que la pretendida depositaria pueda hacer suyo el bien entregado. Acaso la terminología empleada por las partes se orientase exclusivamente a subrayar la condicionalidad de la entrega y el deber de restitución final si la pretendida depositaria lograba obtener y hacer cumplir una sentencia condenatoria frente a la constructora que abandonó la obra.

DÉCIMO.- A) La «cesión de contrato» se describe por la STS, Sala Primera, de 7 de octubre de 2002 (RC 0818/1997 ; ROJ: STS 6540/2002 ; Pte.: Excmo. Sr. González Poveda) con cita de otra precedente de 9 de diciembre de 1999, como:

«.. "..figura jurídica no contemplada especialmente en el Código Civil pero que la Jurisprudencia de esta Sala ha declarado que procede, al amparo del art. 1255 del Código Civil , exigiendo para que resulte negocio válido y vinculante que concurra el consentimiento del contratante cedido, [..], ya que por la cesión operada "R., S.A." pasaría a ocupar el lugar de parte compradora, conservando "V., S.A." su posición originaria y quedando fuera de la relación el recurrente, que actúa como efectivo cedente, al quedar liberado de sus obligaciones por traspaso al cesionario, si bien se mantienen las que le ligan a éste respecto a la existencia, validez y virtualidad del contrato trasladado (SS. de 4 de febrero de 1993, 5 de marzo de 1994, 9 de diciembre de 1997 y 19 de septiembre de 1998 ).."; en otro pasaje de esta sentencia se dice que "..la cesión del contrato practicada excluye la novación y representa la transmisión del conjunto de una determinada relación contractual a tercero, operando la cesión con carácter unitario que se mantiene, es decir con todo lo comprendido en el contrato que se mantiene, no operando, por tanto, como propia sustitución de un contrato por otro, que sería novación, la que ha de ser entendida como subrogación de derechos y obligaciones, al sustituirse el primitivo deudor, y supone, por lo general, la existencia de otro contrato que reemplaza al precedente, exigiéndose en todo caso para que resulte eficaz no solo el conocimiento del acreedor, sino que, como decreta de forma terminante e imperativa, su consentimiento debe resultar suficientemente expresado, es decir, debe constar de modo cierto y positivo y prestarse con el decidido propósito de liberar de sus obligaciones al primitivo deudor (SS. de 27 de mayo de 1931, 29 de diciembre de 1956, 29 de septiembre de 1983, 4 de febrero de 1993 y 19 de septiembre de 1998 )..". Y según la sentencia de 19 de septiembre de 1998 , la cesión de contrato "..puede definirse como aquel acuerdo de todas las voluntades contractuales, que produce la transmisión del conjunto de los efectos de un determinado contrato a un tercero, pero siempre entendiendo dicha cesión con carácter unitario, o sea, con todo lo explicitado en el primitivo contrato, sin que suponga la sustitución de un contrato por otro posterior, pues en este caso surgiría la figura de la novación. En palabras más simples, hay que tener en cuenta lo que afirma la sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 1993 , cuando dice que la voluntad negocial en la cesión de contrato queda claramente proyectada en cuanto produce atribución de los efectos de un contrato a persona distinta de la que lo concluyó, pasando la relación bilateral a trilateral y produciendo como efecto característico que le cedente queda desligado del contrato y el cesionario subrogado en su lugar..".

La cesión de contrato requiere inexcusablemente para su eficacia, como dice la sentencia de 21 de diciembre de 2000 , "además del consentimiento del cedente y del cesionario, la del contratante cedido", según reiterada jurisprudencia, consentimiento que puede ser expreso o tácito (sentencias de 4 de febrero de 1993 y 5 de marzo de 1994 )..».

A su vez, y de acuerdo con lo precisado, entre otras, por la STS, Sala Primera, de 19 de septiembre de 2002 (RC 1046/1997 ; ROJ: STS 5966/2002 ; Pte.: Excmo. Sr. Auger Liñán):

«.. la cesión de contrato que conocida y consolidada jurisprudencia construye implica la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presumiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas que, en su reciprocidad, se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes.

La figura jurídica de la cesión del contrato supone un negocio de cesión entre cedente y cesionario de un contrato de prestaciones recíprocas, pues de ser de prestación única se estaría ante una simple cesión de créditos o asunción de deudas. La necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual, y así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 12 de julio de 1996, 1 de julio de 1949, 26 de febrero y 26 de noviembre de 1982, 23 de octubre de 1984 y 5 de marzo de 1995 ..».

Añade la STS, Sala Primera, de 28 de abril de 2003 (RC 2757/1997 ; ROJ: STS 2889/2003 ; Pte.: Excmo. Sr. González Poveda) que:

«.. Falta de una regulación positiva en nuestro Derecho, la cesión de contrato ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 12 de julio de 1927, 1 de julio de 1949, 26 de febrero y 26 de noviembre de 1982, 23 de octubre de 1984, 4 de febrero de 1993 y 5 de marzo de 1994) según la cual la figura jurídica de la cesión del contrato supone un negocio de cesión entre cedente y cesionario, de un contrato de prestaciones recíprocas, pues de ser de prestación única se estaría ante una simple cesión de crédito o asunción de deuda, necesitando en todo caso el concurso del consentimiento por parte del contratante cedido, de tal manera que se produce una conjunción de tres voluntades contractuales, que se produce por la cesión en la titularidad de la relación convencional, conservando siempre el cedido su posición originaria, lo que determina que la situación negocial entre cedido y cedente, al haber aceptado aquél el traspaso del contrato, salvo pacto expreso en contra, queda agotada, con liberación del cedente de sus obligaciones que se traspasan al cesionario, si bien mantiene las que le ligan a éste respecto a la existencia, validez y virtualidad del contrato traspasado. La necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual (sentencia de 9 de diciembre de 1997 )..».

En la STS, Sala Primera, de 29 de junio de 2006 (RC 3887/1999 ; ROJ: STS 3928/2006 ; Pte.: Excmo. Sr. O?Callaghan Muñoz) se sostiene que: «.. La cesión del contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial (S. de 7 de noviembre de 1998 ), que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes (S. de 4 de abril de 1990 ) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos (S. de 4 de febrero de 1993 ). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual (vid. también las sentencias de 19 de septiembre de 1998 y 27 de noviembre de 1998 ). Por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido; es, pues, necesaria la conjunción de tres voluntades contractuales (que destaca la sentencia de 5 de marzo de 1994 ). La imposibilidad sobrevenida de la prestación (que desarrolla con gran detalle la sentencia de 30 de abril de 2002 ) es la causa de extinción de la obligación por no ser posible realizar la prestación por el deudor, sin que le sea imputable (SS. de 23 de junio de 1997, 1 de febrero de 1999, 4 de noviembre de 1999 ).

Por último, la obligación derivada de un contrato bilateral se refiere al cumplimiento forzoso o a la resolución que, fundada en el artículo 1124 del Código civil , puede exigir el contratante cumplidor de su obligación al contratante incumplidor. Cada parte debe cumplir su obligación voluntariamente o por condena en sentencia firme..».

En la STS, Sala Primera, de 6 de noviembre de 2006 (RC 0517/2000 ; ROJ: STS 6776/2006 ; Pte.: Excma. Sra. Roca Trías) se precisa que: «.. La cesión de contrato consiste "en el traspaso a un tercero, por parte de un contratante, de la posición íntegra que ocupaba en el contrato cedido", de manera que el cesionario adquiere los derechos que ostentaba el cedente en la relación contractual como si hubiese sido el contratante inicial. Esta figura ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala, al no estar regulada en el del Código civil, aunque sí lo está en el Código italiano (artículo 1406) y en el Fuero Nuevo de Navarra (ley 513.2 ). La sentencia de 26 noviembre 1982 declara que "puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión". Para que la cesión sea efectiva, la jurisprudencia ha exigido que en el negocio jurídico concurran las tres partes, es decir, el contratante cedente de su posición contractual, el nuevo que la adquiere y el cocontratante que va a resultar afectado por el cambio de deudor. (SS. de 9 diciembre 1997, 9 diciembre 1999, 21 diciembre 2000 y 19 septiembre 2002 ). Sin el consentimiento de éste, no existe cesión, o como afirma la sentencia de 9 diciembre 1997 , "la necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual"..».

DÉCIMO PRIMERO.- A propósito de la naturaleza jurídica de la figura, la STS, Sala Primera, de 9 de julio de 2003 (RC 3526/1997 ; ROJ: STS 4876/2003 ; Pte.: Excmo. Sr. Corbal Fernández) enseña que:

«.. La cesión de contrato no está regulada en el Código Civil (sí la admiten ordenamientos extranjeros, y en nuestro Derecho la Ley 513 de la Compilación de Navarra ) pero ha sido reconocida, en sintonía con la doctrina científica, por una amplia jurisprudencia. Se fundamenta en la libertad de pactos del art. 1.255 en relación con el 1.091, ambos del Código Civil , (Sentencias 26-11-1.982; 14-6-1.985; 19-5- y 19-9-1.998, 5-12-2.000 ), y entraña, según dice la Sentencia de 23 de octubre de 1.984 , "la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, de aquí que tenga el carácter de un contrato trilateral, en el que necesariamente han de intervenir -aunque en sus efectos tengan distinta proyección-, el cedente, el cesionario y el cedido, cuya presencia es inexcusable, a fin de prestar su aquiescencia o consentimiento a la cesión, de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor.". Se trata por consiguiente de un contrato trilateral, en cuanto en que han de intervenir tres voluntades (S. 9 diciembre 1.997 ) para formar el consentimiento, y mediante el que se sustituye una de las partes de un contrato con prestaciones recíprocas, que todavía no han sido cumplidas y existen al tiempo de realizarse la cesión (Sentencias 26 noviembre 1.982, 14 junio 1.985, 9 diciembre 1.997, 5 diciembre 2.000 ). La estructura consiste en la transmisión de una posición contractual (S. 21 diciembre 2.000 ), la subrogación por el cesionario en la posición contractual íntegra del cedente con todos sus derechos y obligaciones (SS. 14 junio 1.985 y 5 diciembre 2.000 ), la transmisión del conjunto de una determinada relación contractual, operando con carácter unitario, es decir, con todo lo comprendido en el contrato que se cede (S. 9 diciembre 1.999 ). No supone la sustitución de un contrato por otro posterior (Sentencias 19 septiembre 1.998 y 9 diciembre 1.999 ) sino la subrogación de una persona -cesionario- en el haz de derechos, obligaciones y demás efectos jurídicos de un contrato que persiste, de tal manera que aquella sustituye a quién actúa como cedente (S. 27 noviembre 1.998 ). Como consecuencia del contrato de cesión, los efectos jurídicos se proyectan en una triple dirección: cedido, -cuyo consentimiento es indispensable a diferencia de lo que ocurre con la cesión de derechos (SS. 9 diciembre 1.997, 27 noviembre 1.998 y 21 diciembre 2.000 , entre otras)-, cedente y cesionario. Desde el punto de vista de éste y en cuanto al cumplimiento de las obligaciones pendientes, [..], el efecto característico de la cesión del contrato, como consecuencia de la convergencia de voluntades, es la asunción por el cesionario, en virtud de la subrogación en la posición contractual, de las obligaciones pendientes que incumbían al cedente (Sentencias, entre otras, 26 noviembre 1.982, 5 marzo 1.994 y 9 diciembre 1.997 )..».

Doctrina en la que abunda la recientísima STS, Sala Primera, de 3 de noviembre de 2008 (RC 2180/2001 ; ROJ: STS 5686/2008 ; Pte.: Excma. Sra. Roca Trías) al precisar que:

«.. Esta exigencia está de acuerdo con el artículo 1406 del Codice civile italiano [..], que exige este consentimiento y que la doctrina italiana interpreta en el sentido que requerir el consentimiento del contratante cedido consiste en la aplicación elemental del principio según el cual la esfera jurídica de un sujeto no puede verse alterada sin la voluntad conforme del interesado. Ello configura este tipo de cesión como un contrato trilateral, como ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala en diversas sentencias. La de 6 noviembre 2006 dice que "La cesión de contrato consiste "en el traspaso a un tercero, por parte de un contratante, de la posición íntegra que ocupaba en el contrato cedido", de manera que el cesionario adquiere los derechos que ostentaba el cedente en la relación contractual como si hubiese sido el contratante inicial. Esta figura ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala, al no estar regulada en el del Código civil,[...]. Para que la cesión sea efectiva, la jurisprudencia ha exigido que en el negocio jurídico concurran las tres partes, es decir, el contratante cedente de su posición contractual, el nuevo que la adquiere y el cocontratante que va a resultar afectado por el cambio de deudor. (SS. de 9 diciembre 1997, 9 diciembre 1999, 21 diciembre 2000 y 19 septiembre 2002 )". Sin el consentimiento de éste, no existe cesión, o como afirma la sentencia de 9 diciembre 1997 , "la necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual". La sentencia de 29 junio 2006 , señala que "La cesión del contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial (sentencia de 7 de noviembre de 1998 ), que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes (sentencia de 4 de abril de 1990 ) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos (sentencia de 4 de febrero de 1993 ). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual (vid. también las sentencias de 19 de septiembre de 1998 y 27 de noviembre de 1998 ). Por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido; es, pues, necesaria la conjunción de tres voluntades contractuales (que destaca la sentencia de 5 de marzo de 1994 )"...»;

DÉCIMO SEGUNDO.- Es, pues, requisito esencial de inesquivable observancia el consentimiento del contratante «cedido», como recuerda una prolongada línea interpretativa de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, de la que son paradigmático exponente, entre otras, las siguientes: STS, Sala Primera, de 21 de diciembre de 2000 (RC 3232/1995 ; ROJ: STS 9499/2000 ; Pte.: Excmo. Sr. Romero Lorenzo): «.. La transmisión de una posición contractual del tipo de la mencionada requiere inexcusablemente para su eficacia por constituir la figura conocida como cesión de contrato, además del consentimiento del cedente y el cesionario, la del contratante "cedido", según ha tenido ocasión de declarar esta Sala en Sentencias de 24 de Marzo de 2000, 9 de Diciembre de 1999, 10 de Septiembre de 1998, 9 de Diciembre de 1997, 15 de Marzo de 1994 y 4 de Febrero de 1993, por citar las más recientes..»; o la STS, Sala Primera, de 30 de octubre de 2001 (RC 2053/1996 ; ROJ: STS 8454/2001 ; Pte.: Excmo. Sr. Martínez-Calcerrada Gómez): «.. aunque la eficacia de la cesión contractual respecto al tercero que se va a incorporar a la misma queda supeditada a su necesario consentimiento, éste puede ser expreso o tácito, añadiendo que una vez que llega a tener conocimiento de la cesión queda vinculado directamente con el cesionario, si bien, sin que su posición obligacional se agrave o se aminore en sus efectos y sin que sea preciso que dicho consentimiento haya de ser recurrente en el contrato de cesión, pues queda al margen del mismo al no ser requisito necesario para su eficacia, pudiendo en consecuencia anteceder a la cesión o ser posterior a la misma..»; la STS, Sala Primera, de 5 de noviembre de 2003 (RC; 4507/1997 ; ROJ: STS 6896/2003 ; Pte.: Excmo. Sr. Martínez-Pereda Rodríguez): «.. Existe una cesión de contrato que ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala -sentencias de 4 de abril de 1990, 4 de febrero de 1993, 19 de septiembre y 27 de noviembre de 1998, entre otras muchas-. Como señaló la citada sentencia de 4 de febrero de 1993 , de esta manera, la primitiva relación se amplía a un tercero vinculado con cada uno de aquellos contratantes, al que se van a imputar los efectos y consecuencias del contrato que se cede y produce el efecto, que el cedente queda desligado del negocio y el cesionario subrogado en su lugar. Su eficacia con relación a tercero queda supeditada a su consentimiento..»; o la STS, Sala Primera, de 6 de abril de 2006 (RC 2805/1999 ; ROJ: STS 2004/2006 ; Pte.: Excmo. Sr. Villagómez Rodil): «.. para que tenga lugar la misma, es preciso acuerdo de voluntades mediante el cual el cedente transmite al cesionario la titularidad de un determinado contrato, debiendo concurrir el consentimiento del contratante cedido (originario), con lo que se ocasiona una necesaria conjunción de tres voluntades, produciendo el efecto de que la primitiva relación contractual, que se mantiene, se amplia a un tercero que se incorpora a la misma por la cesión llevada a cabo y el cedente queda desligado del precio y de las obligaciones contraidas, que asume el cesionario, que pasa a relacionarse con el contratante cedido, que conserva siempre su posición originaria (SS. de 6-2-1993, 5-4-1994, 9-12-1997, 19-9-1998, 9-12-1999, 30-8-2001 y 7-10-2002 ), viniendo a operar la cesión con carácter unitario, es decir que la integra toda la comprendida en el contrato y constituye un objeto y propio contenido negocial ( sentencia de 24-11-2003 ), salvo pacto expreso..»

Y en la todavía más reciente STS, Sala Primera, de 8 de junio de 2007 (RC 2511/2000 ; ROJ: STS 4229/2007 ; Pte.: Excmo. Sr. Marín Castán) se compendia que: «.. el rasgo que más claramente distingue la cesión del contrato de la cesión de créditos [..]es el de versar sobre un contrato de prestaciones recíprocas, razón por la cual se exige la conjunción de tres voluntades contractuales (las de cedente, cesionario y cedido) como determinante de su eficacia (SSTS 28-4-03, 27-11-98 y 5-3-94 , con citas a su vez de otras muchas), habiéndose inclinado la jurisprudencia por esta figura más que por la cesión de crédito y la asunción de deuda simultáneas (SSTS 5-12-00 y 9-12-99 ). En suma, como señala la sentencia de esta Sala de 29 de junio de 2006 , la esencia de la cesión del contrato es la sustitución de uno de sus sujetos y la permanencia objetiva de la relación contractual, implicando la transmisión de la relación contractual en su integridad y, por tanto, que al nuevo sujeto pasen no sólo las obligaciones sino también los derechos del primitivo..».

A propósito del consentimiento del contratante cedido, vide asimismo SSTS, Sala Primera, de 28 de abril de 1966 (RJA 2907), de 22 de enero de 1980 (RJA 82), de 26 de noviembre de 1982 (RJA 6933), de 23 de octubre de 1984 (RJA 4972), de 4 de febrero de 1993 (RJA 825), de 5 de marzo de 1994 (RJA 1653), de 9 de diciembre de 1997 (RJA 8967), de 16 de febrero de 1998 (ED 740), de 2 de marzo de 1998 (RJA 927), de 27 de noviembre de 1998 (RJA 8781 ); entre otras.

DÉCIMO TERCERO.- La figura de la novación -meramente modificativa- por cambio de deudor, se encuentra prevista en nuestro Ordenamiento positivo por el art. 1.203.2 CC, en sus dos modalidades de «expromisión» (art. 1.205 CC ) y «delegación» (art. 1.206 CC ) -vide, también, los arts. 642 y 643 CC y 118 LH-, y asimismo recibe la denominación de «asunción de deuda» en su modalidad «sustitutiva» o «liberatoria» (no la «cumulativa»), instituto expresamente reconocido en la Ley 512 de la Compilación Foral de Navarra : «Asunción de deudas. El tercero que asume una obligación ajena queda obligado para con el deudor o acreedor con quienes haya contraído la asunción de la obligación, en los términos de la misma, y, de no haberse establecido otra cosa, asume también todas las obligaciones accesorias o derivadas de la principal. La asunción no aceptada por el acreedor no libera de responsabilidad al deudor en tanto no quede cumplida la obligación. La aceptación por el acreedor de la sustitución de deudor podrá presentarse expresamente o por actos que impliquen inequívocamente la liberación del primer acreedor. Los terceros que hubieren garantizado el cumplimiento de la obligación quedarán liberados por la asunción, a no ser que hubieren prestado su consentimiento».

En este sentido, enseña la STS, Sala Primera, de 21 de mayo de 1997 (RC 1342/1993 ; ROJ: STS 3558/1997 ; Pte.: Excmo. Sr. O?Callaghan Muñoz) que «.. La asunción de deuda es la sustitución de la persona del deudor por otra, con respecto a la misma relación obligatoria, sin extinción de ésta. No admitida históricamente, se admite en forma restrictiva en la época actual. Así, sentencias de 14 de noviembre de 1990, 22 de mayo de 1991, 27 de junio de 1991, 11 de mayo de 1992, 26 de abril de 1993, 31 de mayo de 1994, 20 de febrero de 1995 y 16 de marzo de 1995 . Pero, partiendo de su admisibilidad, sólo se puede dar, tanto en su tipo de expromisión (acuerdo entre el acreedor y el nuevo deudor) como en el de delegación (acuerdo entre el deudor antiguo y el nuevo, con consentimiento del acreedor), si el acreedor lo consiente. Distinto es el caso de la novación (extintiva) subjetiva por cambio de deudor, en que se extingue la obligación primitiva y se constituye una nueva, con la persona del deudor distinta: también requiere el consentimiento del acreedor. Y además, no se presume, debe constar claramente la voluntad expresa de extinción o una incompatibilidad indiscutible: en este sentido sentencias de 16 de julio de 1992, 29 de septiembre de 1992, 12 de noviembre de 1992, 2 de febrero de 1993, 22 de junio de 1993, 4 de enero de 1994, 13 de diciembre de 1994 ..».

DÉCIMO CUARTO.- Según una conocida definición «la obligación es el derecho del acreedor dirigido a conseguir del deudor una prestación de dar, hacer o no hacer alguna cosa, garantizado con todo el activo patrimonial del obligado». De esta noción se desprende la existencia de dos sujetos: el activo o acreedor, que tiene derecho a exigir y recibir la prestación, y el pasivo o deudor, sobre el que pesa el deber de realizarla (arts. 1.088 y 1.911 ).

El Código Civil establece como principio general que todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles, salvo pacto en contrario (art. 1.112 ); y se entiende por transmisibilidad de las obligaciones la aptitud de las mismas para circular o pasar de una a otra persona, permaneciendo idéntica la obligación y, como la transmisión puede afectar tanto al sujeto activo como al pasivo, se puede hablar de una transmisibilidad activa y de una transmisibilidad pasiva o, en otros términos, de cambio de acreedor o de deudor, sin modificarse la obligación.

A lo largo de los siglos han existido dos grandes sistemas legislativos sobre la transmisibilidad de las obligaciones, el sistema romano y el sistema germanico.

El Derecho Romano configuró la obligación como un vínculo entre dos personas, un determinado acreedor y un determinado deudor (vínculo intuitu personae), de ahí que no admitiera ningún cambio de acreedor o deudor fuera del mecanismo de la novación (GAYO, 2, 3, 8, señalaba que las obligaciones no eran susceptibles de transmisión por mancipatio, in iure cesio y traditio). La transmisión de las deudas sólo podía realizarse mediante la novación, en la modalidad de «expromisión»; este resultado práctico también podía conseguirse constituyendo al nuevo deudor en mandatario in rem suam, es decir, en perjuicio propio, pero legitimado pasivamente lo era sólo el deudor antiguo: El acreedor no estaba obligado a aceptar el juicio contra el cesionario de la deuda, ni podía obligarle a tomar parte activa en el proceso.

El sistema germánico, por el contrario, objetivó esa relación entre personas, destacando el objeto y contenido de la obligación sobre el aspecto subjetivo, configurándola como un valor patrimonial, como un objeto del Derecho y, por tanto, susceptible de cambio, de transmisión y de comercio; como consecuencia, admitió la cesión de crédito y la asunción de deuda.

Se ha señalado por algún autor que una deuda podía ser asumida por un no deudor de forma que éste prometiese solemnemente al acreedor el cumplimiento de la deuda ajena; esta promesa hacía nacer la deuda del nuevo deudor de manera originaria. No se concebía una sucesión en las deudas, pues la deuda se agotaba en el hecho de quedar obligado el deudor de forma personal y tampoco se identificaba la nueva deuda con la antigua en su contenido y efectos; aquélla se regía por sus propias reglas. Posteriormente se introdujeron modificaciones, pues la creciente flexibilidad de los contratos permitió la asunción de deuda, sin embargo, el contrato debía concluirse siempre con el acreedor.

Mientras que el nuevo deudor únicamente hubiese prometido el cumplimiento de la deuda al antiguo, no surgía ningún derecho de crédito a favor del acreedor; este derecho no nacía hasta que dicho acreedor hiciese suya la declaración de aceptación del antiguo deudor, con la indicada declaración de aceptación podía ir unida la exoneración del antiguo deudor de la obligación que le vinculaba, conforme a la voluntad de las partes.

Desde mediados del S. XIX la codificación alemana estuvo precedida por una intensa polémica doctrinal sobre la posibilidad de transmitir o no las deudas a título singular, fuera del mecanismo de la novación. Una de las principales innovaciones del BGB fue regular la asunción de deudas (§§. 414 a 418): Mediante acuerdo entre acreedor y «asumente» (§. 415), el asumente ratificado por el acreedor (§. 415), el «asumente» se obliga a cumplir la deuda del deudor (relación de valuta) y, por tratarse de la misma obligación, el «asumente» puede oponer al acreedor todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor todas las excepciones que hubiera podido oponer el primitivo deudor, excepto compensar créditos de éste (§. 417-1); respecto de las excepciones derivadas de la relación entre deudor y «asumente», se excluye su oponibilidad frente al acreedor (§. 417-2), consagrando la «abstracción» del contrato de asunción de deuda, si bien el Tribunal Federal (Bundesgerichtshof) considera muy relativo este carácter abstracto al admitir la posibilidad de que el «asumente» impugne la asunción de deuda acordada con el deudor (§. 415) por problemas derivados de la cobertura, argumentando que, cuando la asunción de deuda se acuerda por ambos deudores, forma, juntamente con la relación de cobertura, un negocio jurídico unitario, que puede ser impugnado como conjunto, aunque sólo sea impugnable alguna de sus partes integrantes (§.139); en este mismo sentido se pronuncia la doctrina reciente. Respecto de las garantías, sólo permanecen con el consentimiento de los garantes; los privilegios del crédito que el acreedor hubiera podido hacer valer en el concurso de acreedores contra el deudor no pueden hacerse valer en el concurso del asumente (§. 418).

El BGB regula por separado la «delegación» («Anweisung», §§. 783-792), en virtud de la cual el delegante entrega al delegatario un documento en el que se encarga al delegado que realice a favor de éste una prestación de dinero, títulos valores u otras cosas fungibles. El delegatario, que presenta el título al delegado, actúa en nombre propio; el delegado que realiza el pago derivado del título («Anweisung») cumple con una obligación propia, aunque por cuenta del delegante y, con la aceptación por parte del delegado, surge para éste una obligación «abstracta», en el sentido de independiente de las relaciones de provisión y valuta, pues éstas no se constituyen entre el delegado y el delegatario, sino entre cada uno de ellos y un tercero. Aunque esta figura tiene escasa importancia práctica, absorbida por los títulos valores mercantiles, el hecho de su regulación en el BGB confirma la independencia de la delegación respecto de la novación y de la asunción de deuda.

El Code francés regula la «delegación» dentro de la novación por cambio de deudor: «La delegación por la cual el deudor da al acreedor otro deudor que se obliga respecto de éste, no produce novación, salvo que expresamente declare el acreedor que el deudor que ha hecho la delegación quede liberado» (art. 1.275 ). De aquí deduce la moderna doctrina francesa que la delegación puede o no producir el efecto extintivo o novatorio; si no lo produce se habla de «delegación imperfecta» y, si lo produce, de «delegación perfecta», en la cual la liberación del deudor primitivo está ligada a la novación de la obligación primitiva, de forma que aquélla no es posible sino mediante la extinción de ésta.

Algún afamado autor ha señalado que la novación por cambio de deudor sólo puede tener lugar por manifestación expresa del acreedor declarando la liberación de la deuda («dette») del deudor inicial y que, para apreciar la intención de novar, los Tribunales pueden estimar insuficientes una simple firma del acreedor a la vista de una mención del contrato de préstamo, indicando el cambio de deudor.

Sobre la aceptación de un nuevo deudor, otro sector de la doctrina señala que la sola aceptación por el acreedor de la sustitución de un nuevo deudor al primero no implica que deba entenderse liberado de la deuda el primitivo deudor a falta de declaración expresa.

También se ha destacado que, a falta de compromiso del delegado con el acreedor, no hay delegación, la cual no constituye más que una simple indicación de pago; el consentimiento del delegado a la delegación del crédito («lettre de créance») puede ser tácito, debiendo distinguirse del pago. Otros autores -no sin oposición- señalan que la aceptación por el deudor de una letra de cambio, que no tenga tal valor por falta de algunos requisitos esenciales, no supone delegación del crédito en beneficio del tercer portador, a falta de designar la obligación del deudor.

Sobre el pago de la deuda al delegatario, se ha sostenido que, salvo pacto en contrario, el delegado sólo está obligado al pago de la deuda del delegante para con el delegatario y se encuentra liberado de su obligación cuando el crédito de este último se ve afectado por la prescripción. El delegado no podrá oponer al delegatario las excepciones nacidas de sus relaciones con el delegante.

Refiriéndose al conflicto entre delegatario y acreedor del delegante, algún autor ha señalado que si el crédito del delegante sobre el delegado se extingue, no por el hecho de la aceptación por el delegatario de la obligación del delegado a su atención, sino solamente por el hecho de ejecución de la delegación, ni el delegante ni sus acreedores pueden exigir el pago ante el incumplimiento del delegado con el delegatario.

Si se efectúa un análisis comparativo entre los sistemas alemán y francés, puede apreciarse que no existen grandes diferencias prácticas entre ambos, porque la asunción de deuda no tiene la amplitud de la cesión de créditos y porque está sujeta a diversas limitaciones que afectan no sólo al antiguo y al nuevo deudor, sino también, de una manera directa, al acreedor y a los titulares de obligaciones accesorias de la obligación principal transmitida.

DÉCIMO QUINTO.- En nuestro sistema jurídico, la Jurisprudencia ha admitido la asunción de deuda de una manera clara y decidida. La sentencia de 5 de noviembre de 1990 (RJ 1990, 8464), recogiendo otras de 24 de abril de 1970 (RJ 1970, 2216), 7 de diciembre de 1971 (RJ 1971, 5154), 25 de abril y 7 de junio de 1975 (RJ 1975, 2095 y 3263), etc., ha sentado la doctrina jurisprudencial de que la transmisibilidad de las obligaciones, en el aspecto pasivo, con excepción de las contraídas intuitu personae, procedente en nuestro ordenamiento positivo con arreglo al principio de la autonomía de la voluntad, proclamado en el artículo 1.255 del Código Civil , en defecto de una regulación específica de la asunción de deuda, aunque venga aludida por algún precepto proponiendo su licitud -art. 118 LH - ha sido admitida por una doctrina jurisprudencial reiterada, que, al igual que la de los autores, entiende superada en el Derecho Moderno la añeja concepción del acentuado personalismo del vínculo obligatorio, inseparable de acreedor y deudor, y afirma que aquella figura no se opone a las líneas dogmáticas del Código Civil, acudiendo para construirla al marco de las normas reguladoras del cambio de la persona del deudor en las obligaciones con efectos de novación meramente modificativa, conforme al artículo 1.203-2 .a, en relación con los artículos 1.204 y 1.205 .

La sentencia de 15 de diciembre de 1989 (RJ 1989, 8832 ), recogiendo la sentencia de 22 de febrero de 1946 (RJ 1946, 254 ), que por primera vez abordó la asunción de deuda, y otras posteriores [10 de febrero de 1950 (RJ 1950, 194), 9 de junio de 1981 (RJ 1981, 2518), 8 de octubre de 1984 (RJ 1984, 4765)], etc., señaló que no existe en el Código Civil disposición que pueda servir de base a la tesis de que el cambio de la persona d el deudor implica necesariamente la extinción de la obligación y la creación de otra nueva y tampoco aparece precepto que prohíba la llamada asunción de deuda.

DÉCIMO SEXTO.- En un sentido amplio, asunción de deuda es la sustitución de la persona del deudor, sin extinción de la primitiva obligación. Algún autor la define como «un negocio jurídico unilateral en virtud del cual un tercero acoge como propia una deuda ajena con el efecto indirecto de sustituir al deudor si el acreedor le libera».

Así pues, la asunción de deuda, y en esto se diferencia del reconocimiento de deuda ajena, tiene por finalidad típica negocial sustituir al deudor. Por ello, la asunción es más que el reconocimiento como propio de una deuda ajena; reconocimiento que se limita a una falsa confesión extrajudicial de pertenencia al lado positivo de una obligación. Celebrado el negocio de asunción, su eficacia depende de la condición de que lo consienta el acreedor o, como dice el Código Civil italiano «se adhiera» a ella. El del acreedor no es un consentimiento al contrato de asunción, sino su aprobación a éste, por ello, la eficacia de la asunción está condicionada a su adhesión.

Al estudiar una figura jurídica hay que analizar los presupuestos o requisitos institucionales que la componen, para que pueda existir y producir efectos; en este sentido, en la asunción de deuda deben concurrir dos requisitos esenciales: 1. La voluntad clara, indudable e inequívoca del nuevo deudor de sustituir y liberar al primitivo deudor. 2. El consentimiento del acreedor.

El primer requisito -la voluntad clara y decidida del nuevo deudor de liberar al primitivo deudor- ha sido ampliamente estudiado por la Jurisprudencia, que exige que esta intención se manifieste de modo cierto, positivo e indudable, sin que pueda presumirse o deducirse de actos que no respondan a la intención de las partes. La sentencia de 25 de abril de 1975 señaló que la asunción debe ser expresa, con expresa declaración de voluntad en ese sentido por parte del «asuntor»; las sentencias de 14 de noviembre de 1990 y 23 de diciembre de 1992 confirman esa postura, al señalar que debe aparecer demostrada la incontrovertible realidad de ese negocio atípico con el verdadero significado y alcance de un convenio entre el que asume la deuda y el deudor primitivo.

Si el nuevo deudor no tiene la voluntad de liberar al primitivo deudor, se tratará de alguna modalidad de la asunción de deuda, no de la asunción en sentido estricto.

El segundo requisito -el consentimiento liberatorio del acreedor- ha sido también ampliamente tratado por la Jurisprudencia, que lo exige para que pueda producirse la liberación del primitivo deudor. Las SSTS de 30 de julio y 25 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 6085 y 8283 ) señalan que el acreedor puede prestar el consentimiento en cualquier forma y momento, pero no se presume: ha de constar expresamente, de modo cierto, positivo, indudable, siendo necesario que conste patente y con evidencia indiscutible. La STS de 16 de marzo de 1995 (RJ 1995, 2659 ) dijo que el consentimiento del acreedor no cabe en forma tácita o presuntiva, sino expresa y decidida. La STS de 20 de febrero de 1995 (RJ 1995, 887 ) admite el cambio de deudor primitivo, siempre que conste el consentimiento del acreedor como requisito esencial e ineludible, conforme al artículo 1.205. La STS d señaló que la falta de consentimiento del acreedor impide que se produzca esa liberación, produciendo simples efectos obligacionales entre ambos deudores, no los propios de la asunción de deuda.

Las SSTS de 6 y 27 de junio de 1991 (RJ 1991, 4421 y 4632 ) exigieron que la aceptación del acreedor o «asuntor» ha de constar de un modo claro, preciso, inequívoco y contundente, conforme a los artículos 1.205 y 1.206 . La STS de 8 de octubre de 1984 (RJ 1984, 4765 ) señaló que la asunción de deuda requiere indispensablemente el consentimiento expreso o tácito del acreedor, sin cuya concurrencia no podrá producirse el resultado de liberación del deudor.

Analizados los dos requisitos esenciales de la asunción de deuda, ésta puede quedar configurada como «un contrato atípico por el cual un tercero, con consentimiento del acreedor, toma a su cargo la obligación preexistente, constituyéndose en nuevo deudor y liberando al primitivo deudor».

DÉCIMO SÉPTIMO.- De la noción ofrecida pueden deducirse las consideraciones siguientes:

l.ª La asunción de deuda es un negocio atípico, carente de regulación en el Código Civil (STS de 20 de febrero de 1995 ), si bien el artículo 118 de la Ley Hipotecaria le ha dado carta de naturaleza en nuestro Derecho, en relación con el supuesto de compraventa de finca hipotecada, pero que debe tener aplicación analógica general.

2.ª Es un negocio plurilateral, en el que intervienen el acreedor, el deudor primitivo y el nuevo deudor.

3.ª El consentimiento del acreedor puede ser expreso o tácito, nunca presunto, debiendo constar su voluntad de manera cierta e indudable (STS de 9 de abril de 1980 ).

4.ª El consentimiento del acreedor puede ser prestado en cualquier tiempo y forma (STS de 3 de mayo de 1958 ), incluso posterior a la asunción de la deuda, siempre que subsista el acuerdo de los deudores (STS de 6 de junio de 1991 ) y sea debidamente manifestado (STS de 16 de marzo de 1995 ).

DÉCIMO OCTAVO.- Para algún autor, «la llamada naturaleza jurídica de una institución o figura del Derecho no es un preconcepto, al que se ajusten, por las buenas o por las bravas, sus características, efectos y elementos, sino que, al contrario, viene a ser el resultado conceptual, obtenido por inducción de dichos caracteres, elementos y efectos». Esta aseveración es perfectamente aplicable a la asunción de deuda porque, al no hallarse regulada en el Código Civil, los problemas que suscita no pueden resolverse a priori, equiparándola a otras figuras previstas en el ordenamiento jurídico, las cuales regulan otras situaciones y responden a intereses distintos; por ello, habrá que analizar los conflictos de intereses que se planteen en cada caso concreto, sin intentar encajarlos en un tipo negocial predeterminado de antemano.

Cuando se pretende establecer la naturaleza jurídica de una institución, puede pensarse de manera errónea, que se trata de una cuestión puramente teórica y con escasa trascendencia práctica, sin embargo, determina las normas que van a ser aplicables para solucionar los problemas prácticos que se plantean, los cuales pueden verse acentuados al no estar regulada esta figura en el Código Civil.

Para explicar la naturaleza jurídica de la asunción de deuda se han formulado diversas posturas doctrinales que, en apretada síntesis pueden enunciarse como sigue:

A) Teoría de la oferta colectiva: Para esta orientación, el acuerdo entre los deudores constituye una «oferta de contrato» para el creedor, siendo perfectamente revocable, mientras no la acepte; el contrato entre los deudores sólo surte efectos internos entre ambos mientras no se haya notificado al acreedor. Esta postura ha sido defendida por un importante sector de la doctrina alemana, pero es rechazada expresamente por el BGB en su Exposición de Motivos. La doctrina española ha criticado esta teoría, porque existiendo dos partes en el contrato sólo queda obligada una de ellas, el «asumente».

B) Teoría de la oferta simple: Según esta postura, se trata de una serie de aceptaciones y ofertas sucesivas, en primer lugar, al delegante -caso de delegación- y de éste al delegatario. Esta teoría ha sido criticada por incurrir en la misma deficiencia que la teoría anterior.

C) Teoría del contrato a favor de tercero: Esta posición parte de presuponer la existencia de una promesa por parte del deudor («promitente») de asumir la deuda y liberar al deudor primitivo, acompañada de una estipulación a favor de tercero («acreedor»). Sin embargo, esta teoría no ha sido aceptada por la doctrina ni por la Jurisprudencia, porque significaría que el deudor primitivo quedaría liberado de la deuda antes de que el acreedor hubiese prestado su consentimiento.

D) Teoría del doble negocio jurídico de disposición y de obligación: Para esta orientación, la asunción de deuda constituye un acto de disposición de un derecho ajeno, el del acreedor, que requiere su ratificación, lo que se producirá cuando el deudor o el «asumente» le haya notificado la asunción; en consecuencia, el acto de disposición puede ser convalidado retroactivamente por la adhesión del acreedor. Esta teoría, inspirada en el §. 415 BGB alemán ha sido defendida por la doctrina alemana, que actualmente admite, de manera casi unánime, que la asunción de deuda liberatoria es un negocio dispositivo sobre el crédito del acreedor, con efecto obligatorio para el «asumente», quien debe la prestación que, hasta entonces, obligaba al deudor, confluyendo en un único negocio jurídico: por una parte, es un negocio de disposición, de cara al acreedor y, de otra, es un negocio de obligación, de cara al «asumente».

Esta teoría del doble negocio jurídico de disposición y de obligación responde, lógicamente, a la regulación del BGB, y tiene la ventaja de determinar sus efectos, sin embargo, las partes pueden regular la asunción de deuda por otros procedimientos legales.

La doctrina española sigue, en líneas generales, esta teoría, sin embargo debe observarse que, al hallarse desprovista de regulación en el Código Civil, la asunción de deuda no responde a negocio contractual único, fijo y predeterminado, por su naturaleza, sino que admite distintas vías contractuales: el contrato entre acreedor y «asumente» (caso de la «expromisión»); el contrato entre varios deudores a favor del acreedor (asunción de deuda «cumulativa»); el contrato entre ambos deudores, que deberá ser ratificado por el acreedor para tener efectos liberatorios (caso de «delegación»). El artículo 118 LH contempla un contrato de asunción de deuda entre deudor y «asumente», presentado al acreedor para su ratificación.

DÉCIMO NOVENO.- La posibilidad de que una deuda sea satisfecha por persona distinta del deudor primitivo no supone ninguna novedad, por ello, conviene diferenciar la asunción de deuda de otras figuras afines.

A) De la novación por subrogación del deudor

Al tratar el tema de la asunción de deuda, la doctrina ha venido centrando esencialmente el debate en determinar si esta figura era o no una novación, si implica o no la extinción del vínculo primitivo; la opinión mayoritaria defiende la separación de ambas figuras admitiendo la subsistencia del vínculo frente al sector minoritario que habla de una novación modificativa. Sin embargo, esta discusión es más teórica y doctrinal que práctica (STS de 27 de diciembre de 1932 ), porque conducen a los mismos resultados prácticos, por ello, el enfoque debe de ser diferente.

En este sentido, se ha señalado que la doctrina está a menudo obsesionada por el espejismo de las denominaciones, pero lo que realmente interesa es conocer los efectos que esa supuesta extinción pueda producir, más que si la novación extingue necesariamente la obligación primitiva; por esta razón entendía que la pregunta debía formularse en otros términos: si la sustitución del deudor sólo implicaba un cambio subjetivo o si, además, alteraba la obligación y llegaba a la conclusión que la novación por cambio de deudor no difería sustancialmente de la asunción de deuda.

Este nuevo enfoque fue seguido posteriormente por otros autores, quienes consideran que lo esencial es analizar los requisitos para ver si el cambio de deudor implica una alteración tan sustancial en la obligación que permita concluir que es otra distinta, o si se mantiene inalterada; lo importante es resolver los problemas prácticos que suscita esta figura, siendo irrelevante que se califique o no como novación y que ésta sea extintiva o modificativa.

La Jurisprudencia ha desempeñado un papel muy activo en la construcción dogmática de la asunción de deuda y ha seguido una evolución similar a la doctrinal: primero, sostuvo que se trataba de una novación, posteriormente suavizó esta postura considerándola como novación modificativa, para terminar diferenciando ambas figuras. En efecto, en un principio, la STS de 22 de febrero de 1946 abordó por primera vez la asunción de deuda en nuestro ordenamiento jurídico, acudiendo al mecanismo de la novación: «Aún cuando nuestro Código Civil no hace referencia expresa a la asunción de deuda, únicamente regulada en el Código Civil alemán, un importante sector doctrinal estima la posibilidad de aplicar sus normas fundamentales utilizando las disposiciones referentes a la novación de las obligaciones por cambio en la persona del deudor...».

La sentencia de 10 de febrero de 1950 dio un paso decisivo al configurar la asunción de deuda como un supuesto de novación puramente modificativa de la obligación primitiva: «El texto de los artículos 1.203 y 1.207 (a sensu contrario) autoriza a afirmar que este cuerpo legal admite, al lado de la novación extintiva, una novación meramente modificativa, debiendo advertirse igualmente que no existe en dicho Código disposición que pueda servir de base a la tesis de que el cambio de la persona del deudor implica necesariamente la extinción de la obligación y la creación de otra nueva, siendo de advertir ahora, como complemento de la indicada doctrina, que tampoco aparece en el repetido Código precepto que prohíba la llamada asunción de deuda, o sea, el contrato por el cual un tercero , con asentimiento del acreedor, toma a su cargo una obligación preexistente, constituyéndose en deudor y liberando al deudor primitivo».

La sentencia de 21 de mayo de 1997 completa esta evolución, diferenciando claramente novación y asunción de deuda: La asunción de deuda es la sustitución de la persona del deudor por otra, con respecto a la misma relación obligatoria, sin extinción de ésta...; partiendo de su admisibilidad, sólo se puede dar, tanto en su tipo de expromisión (acuerdo entre el acreedor y el nuevo deudor) como en el de la delegación (acuerdo entre el deudor antiguo y el nuevo, con consentimiento del acreedor), si el acreedor lo consiente. Distinto es el caso de la novación (extintiva) subjetiva por cambio de deudor, en que se extingue la obligación primitiva y se constituye una nueva, con la persona del deudor distinta: también requiere el consentimiento del acreedor.

En definitiva, la polémica doctrinal suscitada sobre si la asunción de deuda conlleva la extinción de la obligación primitiva o si es posible una sustitución de la persona del deudor, permaneciendo intacta la primitiva obligación, puede considerarse como «absolutamente irrelevante y falta de interés», porque la asunción de deuda encaja perfectamente en el principio de autonomía de la voluntad del artículo 1.255 del Código Civil , cuya aplicación práctica más frecuente es el supuesto de compraventa de finca hipotecada (art. 118 LH ).

VIGÉSIMO.- B) De la estipulación a favor de tercero: Se llama contrato o estipulación a favor de tercero al vínculo que se establece cuando se estipula que una de las partes (promitente) se obliga frente a otra (promisario o estipulante) a realizar una prestación en favor de un tercero (beneficiario), extraño a la conclusión del contrato, que no está en él representado; por tanto, las personas que intervienen son el promitente (obligado a efectuar la prestación), el estipulante o promisario (quien acepta la promesa) y el tercero o beneficiario, produciéndose entre ellos relaciones distintas (relaciones de cobertura y de valuta).

Entre estipulación en favor de tercero y asunción de deuda existen, a mi juicio, las diferencias siguientes:

a) En la estipulación surge un crédito en favor de un tercero, crédito que no existía con anterioridad; en la asunción, el crédito era anterior a este contrato.

b) En la estipulación hay un tercero beneficiario del contrato, en la asunción el tercero va a ser quien asuma la deuda.

c) En la estipulación, el consentimiento del tercero es un requisito para que el contrato sea irrevocable (art. 1.257-2 ); en la asunción es el consentimiento del acreedor, imprescindible para la liberación del primitivo deudor.

d) En la estipulación, el beneficiario es un tercero que podrá ser determinado (si se designa nominativamente en el contrato) o indeterminado (cuando resulta de la designación posterior por el promisario, como en el seguro de vida); en la asunción, el beneficiario es siempre el acreedor, persona perfectamente determinada desde el nacimiento de la obligación.

VIGÉSIMO PRIMERO.- C) Del pago hecho por tercera persona: El Código Civil establece como principio general que puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor. El que pagare por cuenta de otro podrá reclamar al deudor lo que hubiese pagado, salvo que lo hubiese hecho contra su expresa voluntad, en cuyo caso sólo podrá repetir del deudor aquello en que le hubiese sido útil el pago (art. 1.158 ).

Este precepto se refiere a aquellas personas que no teniendo ninguna obligación de pagar, no frente al acreedor ni frente al deudor, procedan voluntariamente a hacerlo, por ello, sus efectos no se aplican cuando la relación entre el que paga y aquél a quien se reclama el reintegro de lo satisfecho se rige por un contrato o por normas específicas que haya que respetar (sentencia de 7 de abril de 1960 ).

Cualquier tercero puede pagar, prescindiendo totalmente de las voluntades del acreedor y deudor, sin su consentimiento, en contra de uno de ellos o de los dos; por ello pueden darse las siguientes posibilidades: a) el pago de un tercero interesado en el cumplimiento de la obligación produce, ex lege, la subrogación del mismo en el crédito del acreedor (art. 1-210-1 y 3 ); b) el pago de un tercero no interesado, con el consentimiento del deudor produce, ex lege, la subrogación del mismo en el crédito del acreedor (art. 1.210-2 ); c) el pago de un tercero no interesado, ignorándolo el deudor produce, ex lege, una acción de reembolso de aquél contra éste por el importe de lo pagado; si el deudor ignorase el pago no podrá aprobarlo (art. 1.210-2 ) y no se producirá ninguna subrogación, por lo que el tercero sólo tendrá la acción de reembolso (arts. 1.158, 1.159 y 1.210 ).

La Jurisprudencia ha analizado y resumido las distintas situaciones que pueden darse respecto del pago hecho por un tercero:

l.- Subrogación convencional: si hay pacto entre el tercero y el acreedor, tanto cuando aquél posee interés en la obligación como en caso contrario, ya el deudor apruebe el pago, ya lo ignore o se oponga a él (arts. 1.159 y 1.210 ).

2.- Subrogación legal: cuando paga un tercero y así lo ordena algún precepto (art. 1.209 ).

3.- Subrogación legal: cuando paga un tercero interesado en la obligación, bien si el deudor aprueba el pago, bien si lo ignora o se expresa contrario a él (art. 1.210-1 y 3 ).

4.- Subrogación legal: cuando paga un tercero no interesado en la obligación con la aprobación del deudor (arts. 1.159 y 1.210-2 ).

5.- Reembolso por lo pagado: cuando lo hace un tercero no interesado y el deudor lo ignora (art. 1.158 ).

6.- Repetición por la utilidad producida: Cuando paga un tercero no interesado contra la expresa voluntad del deudor (art. 1.158 ), STS de 18 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 8819 ).

En el pago hecho por tercero, cualquier persona puede pagar, prescindiendo de las voluntades del acreedor o del deudor, sin su consentimiento, en contra de uno de ellos o de los dos (arts. 1.158 y 1.159 ); esta circunstancia sirve, a mi juicio, para distinguir esta figura de la asunción de deuda, en la que puede faltar la intervención del deudor primitivo, caso de expromisión (art. 1.205 ), pero resulta imprescindible el consentimiento, expreso o tácito, del acreedor (art. 118 LH ).

VIGÉSIMO SEGUNDO.- D) De la fianza: En un sentido amplio, fianza o caución es cualquier garantía prestada para el cumplimiento de una obligación; en un sentido más restringido, es la garantía personal que se constituye asumiendo un tercero el compromiso de responder del cumplimiento de la obligación, si no la cumple el deudor principal. De esta idea se desprenden los dos rasgos esenciales que definen la fianza, la accesoriedad y la subsidariedad.

Como en todos los contratos de garantía, la fianza no puede concebirse sin la existencia de una obligación principal, de ahí que sea necesario que aquélla exista y sea válida, según reiterada jurisprudencia (SSTS de 21 de marzo de 1962, 3 de junio de 1968, 16 de junio de 1970, 14 de diciembre de 1982, 11 de junio de 1984, 26 de diciembre de 1986, 10 de abril de 1987 , ex pluribus). Por la subsidiariedad, el fiador sólo se obliga para el caso de que el deudor principal no cumpla su obligación; esta nota trae como consecuencia el beneficio de orden o de excusión del fiador (art. 1.830 y sigs.).

La fianza asegura el cumplimiento de una obligación ajena, mediante la constitución de una nueva obligación con contenido propio y causa garantía. El fiador asume su propia obligación, distinta y accesoria de la garantizada, y cuando paga, cumple su propia obligación, no la del deudor principal, aunque mediante tal cumplimiento satisfaga el interés del acreedor, titular de aquélla; en definitiva, el fiador es un verdadero obligado, no un simple responsable por deuda ajena.

Como la fianza sólo actúa en beneficio del acreedor, el fiador, para serlo, no necesita el consentimiento del acreedor, mientras que en la asunción de deuda, tal consentimiento resulta imprescindible para la liberación del deudor primitivo.

VIGÉSIMO TERCERO.- A modo de recapitulación, puede destacarse una doble consideración: 1.ª Que en la asunción de deuda concurren dos elementos esenciales: la voluntad clara y decidida del nuevo deudor de liberar al primitivo y la necesidad de consentimiento del acreedor. 2.ª Que al carecer de regulación en el Código Civil, la asunción de deuda no responde a un único negocio contractual, fijo y predeterminado, sino que admite distintas vías negociables, en virtud del principio de autonomía de la voluntad (art. 1.255 ): el contrato entre acreedor y «asumente» (caso de expromisión); el contrato entre ambos deudores en favor de acreedor (asunción cumulativa); el contrato entre ambos deudores, pendiente de ratificación por el acreedor para su eficacia liberatoria.

La vía negocial para llegar a la asunción de deuda dependerá, por tanto, de la voluntad de las partes; si los pactos son claros y no dejan dudas sobre la intención de los contratantes (art. 1.281 ), no habrá problema; la dificultad surgirá cuando las cláusulas sean confusas o ambiguas (art. 1.284 ), planteándose entonces la duda de si la asunción ha de ser liberatoria o cumulativa.

Ante esta incertidumbre, la postura doctrinal mayoritaria se inclina a favor del carácter cumulativo de la asunción, lo que tropieza con el artículo 118 de la LH , para el supuesto de compraventa de finca hipotecada, que consagra el carácter liberatorio de la asunción de deuda. En efecto, algún autor hipotecarista señala que esta norma admite expresamente en nuestro sistema la figura de la asunción de deuda sin los efectos destructores de la novación, como lo demuestra el empleo de la palabra subrogación y que habla del pacto de transmisión de la obligación garantizada; es evidente que esta norma sólo hace referencia a la asunción de deuda personal hipotecaria y con ocasión de la compraventa de finca hipotecada, pero sienta un criterio legislativo de admisión de la asunción no novatoria de deuda, que puede tener aplicación analógica a todos los supuestos de asunción de deuda.

Otra modalidad de pacto es la llamada «asunción de cumplimiento»: El nuevo deudor pacta con el primitivo la asunción de deuda con efectos inter-partes, de manera que sólo sea el deudor, no el acreedor, quien pueda exigir de aquél el cumplimiento de la obligación, sin perjuicio de que el deudor ceda al acreedor su pretensión de cumplimiento frente al «asumente». Esta modalidad de asunción de deuda fue admitida por la sentencia de 26 de abril de 1993 (RJ 1993, 2946 ) al señalar que la falta de consentimiento del acreedor al cambio de deudor impide que se produzca una asunción de deuda liberatoria del primitivo deudor, al ser dicho consentimiento requisito esencial para que produzca ese efecto liberatorio; esta falta de consentimiento del acreedor determina la existencia de una «delegación imperfecta» sin efectos liberatorios, que produce simples efectos obligacionales entre ambos deudores, no los propios de la asunción de la obligación preexistente.

VIGÉSIMO CUARTO.- Dada la importancia de los efectos de la asunción, es conveniente distinguir las diversas modalidades que puede presentar esta figura.

A) Asunción de deuda cumulativa: El contrato de asunción de deuda cumulativa se produce cuando el «asumente» no se obliga en lugar del deudor, sino con él, comprometiéndose a realizar la misma prestación, o, en otros términos, se introduce el «asumente» en la relación ya existente, por lo que no será necesario el consentimiento del acreedor, porque podrá dirigirse contra el deudor primitivo. La sentencia de 6 de marzo de 1969 señaló que la asunción es cumulativa hasta que el acreedor la consienta, liberando al deudor; hasta ese momento, la asunción significa solidaridad del deudor y del «asumente» en la deuda y en la responsabilidad.

El problema que plantea la asunción acumulativa es que, al desempeñar una función de garantía de la obligación preexistente, ya existen en nuestro ordenamiento jurídico otras figuras con la misma finalidad, como la solidaridad pasiva o de deudores y la fianza; sin embargo, no se trata de aplicar en bloque la regulación de cada una de estas figuras, sino que pueden combinarse normas de la solidaridad de deudores (como el art. 1.144 ) o de la fianza (arts. 1.824 y 1.853 ), sin que exista confusión entre estas figuras.

En defecto de pacto entre las partes (art. 1.255 ), el acreedor podrá dirigirse contra el «asumente» (en este sentido se pronuncia el art. 1.268-2 del Código Civil italiano) o contra el deudor, sin perjuicio de poder proceder contra el otro cuando su crédito no estuviese completamente satisfecho.

La RDGRN de 21 de diciembre de 2005 contempló el supuesto de venta de una finca, en la que el comprador asumía la deuda derivada del préstamo garantizado con la hipoteca que gravaba la finca, subrogándose no sólo en la obligación personal garantizada con la hipoteca; en la misma deuda se subrogaban también otras dos personas, padres de la compradora, quedando

todos ellos obligados solidariamente frente a la entidad acreedora, la cual consentía en la subrogación y se pactaba una ampliación del préstamo hipotecario. Presentado el título en el Registro, se suspendió su inscripción por considerar que, para que existiese solidaridad, no era suficiente el convenio entre acreedor y deudor, al ser preciso que la deuda tuviese un origen común; en consecuencia, la ampliación del préstamo sólo podía pactarse en cuanto a la obligación de la compradora subrogada y, en el caso de los padres, habría de constituirse una hipoteca independiente en garantía de deuda ajena. La Dirección General señala que, en el caso de la compradora, se trata de una asunción de deuda con subrogación en la responsabilidad hipotecaria (art. 118 LH ) y, en el caso de los padres, de una asunción cumulativa de deuda, figura reconocida doctrinal y jurisprudencialmente como diferente de la fianza solidaria, en base a los artículos 1.158, 1.255 y 1.257 del Código Civil a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1960 , que se justifica en la razón económica del negocio; se trataba pues, de una obligación con tres deudores solidarios y, en consecuencia, podía pactarse la ampliación de la hipoteca en relación con el préstamo considerado (Boletín del Colegio de Registradores, enero-febrero de 2006, núm. 121, págs. 160 a 162).

VIGÉSIMO QUINTO.- B) Asunción de deuda liberatoria: Tradicionalmente la doctrina viene admitiendo que la sustitución de un deudor por otro tiene dos modalidades: a) la «expromisión», cuando tercera persona distinta del acreedor y del deudor toma sobre sí espontáneamente la obligación de éste, relevándole de ella, y el acreedor acepta el cambio, sin intervención del deudor primitivo (art. 1.205 ); b) la «delegación», cuando el deudor primitivo presenta una tercera persona, que toma sobre sí la obligación, relevando al deudor de la misma, aceptando este cambio el acreedor (art. 1.206 ). Por ello, conviene analizar por separado cada una de estas modalidades.

1.- Asunción de deuda por expromisión:

Si el «asumente» incumple la obligación, el acreedor tendrá la opción que le confiere el artículo 1.124 : Exigir el cumplimiento o la resolución de la expromisión, con el resarcimiento de daños y el abono de intereses en ambos casos; el deudor primitivo ha dejado de estar obligado y no se convierte en garante del nuevo.

Cuando la «expromisión» fuese anulable por concurrir algún vicio de la voluntad o defectos de capacidad y la legitimación para impugnar corresponda al acreedor, el «asumente» no podrá negarle el pago y el primitivo deudor no quedará liberado mientras el acreedor no preste su consentimiento liberatorio.

Cuando la legitimación para impugnar sea del «asumente», podrá oponer al acreedor la excepción de contrato anulable y, si la «expromisión» ya se hubiese consumado, la impugnación provocará la restitución de las cosas, objeto del contrato, con sus frutos y del precio con sus intereses (art. 1.303 y sigs.), salvo que el cumplimiento del «asumente» signifique la confirmación tácita de la «expromisión», por conocer la causa de la nulidad y que ésta haya cesado (art. 1.311 CC ).

Si la intervención del tercero se basa en relaciones anteriores con el deudor primitivo, éstas regirán los efectos de la expromisión entre ellos; si esa intervención ha sido totalmente espontánea, el «asumente» podrá dirigirse contra el deudor primitivo, una vez pagada la deuda, por aplicación analógica del artículo 1.158 CC .

2.- Asunción de deuda por delegación:

El deudor primitivo puede proponer y presentar al acreedor, como su delegado, a una tercera persona para que le sustituya en la obligación, en cuyo caso, su eficacia quedará condicionada al conocimiento de la operación y al consentimiento del acreedor; hasta ese momento, la asunción quedará en suspenso. Aceptada la delegación, el acreedor deberá notificarlo tanto al primitivo deudor como al «asumente»; una vez notificado el deudor primitivo, quedará liberado, produciéndose este efecto con, contra o sin la voluntad del mismo (en este sentido, el art. 1.268 del Código Civil italiano) si el acreedor sólo notificó al «asumente,» el deudor primitivo todavía no quedará liberado y continuará como sujeto pasivo de la obligación.

La notificación al «asumente» implica que, desde ese momento, estará sólo frente al acreedor; en el supuesto de pluralidad de deudores mancomunados o solidarios, la liberación de uno de ellos por el acreedor no alcanzará a los restantes que continuarán en la misma situación que antes de la asunción.

3. Asunción de deuda interna y externa: Un acreditado autor señala esta distinción, indicando que, cuando el «asumente» celebra por su propia voluntad el negocio jurídico de la asunción, es imprescindible que lo notifique al acreedor, para producir dos efectos: 1.°) Para que el acreedor, aún sin necesidad de haber dado su consentimiento a la asunción, pueda dirigirse desde ese momento no sólo frente al deudor, sino también frente al «asumente»; y, 2.°) Para que el acreedor pueda liberar al deudor primitivo, una vez conocida la asunción. En consecuencia, desde la recepción de la notificación por el acreedor, la asunción, hasta ese momento interna entre los deudores, se convierte en asunción externa.

Aun cuando se trata de una distinción sugestiva, su virtualidad es predominantemente teórica, porque, mientras no se notifique al acreedor, la asunción sólo produce efectos entre el primitivo y el nuevo deudor; una vez efectuada la notificación, se tratará de una asunción cumulativa y conservará este carácter hasta que el acreedor preste su consentimiento para liberar al deudor primitivo, conviniéndose entonces en asunción liberatoria.

VIGÉSIMO SEXTO.- Como en toda relación jurídica, en la asunción de deuda intervienen elementos personales, reales y formales.

A) Elementos personales: Los elementos subjetivos que intervienen en esta figura son el acreedor, el deudor y el «asumente». Sin embargo, el único que es parte del negocio es el «asumente», pues el consentimiento del acreedor tiene la exclusiva función de liberar al deudor primitivo, no la sustitución de los deudores, que es consecuencia de la voluntad del «asumente»; por otra parte, la asunción puede realizarse sin el conocimiento ni el consentimiento del deudor (art. 1.158 ).

El consentimiento liberatorio del acreedor ha suscitado diversas dudas. La primera es si ha de ser necesariamente expreso, como ocurre en las legislaciones italiana (art. 1.275 ) y portuguesa (art. 595-2 ) o si puede ser tácito.

La doctrina hipotecarista ha señalado que el artículo 118 LH facilita enormemente el requisito del consentimiento del acreedor hipotecario, al limitar su alcance a los efectos liberatorios del anterior deudor; al permitir que se manifieste tácitamente; al no exigir que se preste en el propio acto de la compraventa y al prescindir de la notificación al acreedor; finalmente, da base para que el efecto liberatorio que provoca el consentimiento del acreedor se retrotraiga al momento de pactarse la asunción entre vendedor y comprador. La Jurisprudencia confirma también este criterio: Recogiendo numerosos pronunciamientos anteriores, la STS de 20 de mayo de 1997 señaló que «el consentimiento no sólo se presta mediante actos expresos, sino que cabe también descubrirlo en la conducta tácita del acreedor, si bien los actos de los que la prestación de tal consentimiento en forma tácita se infiera sean concluyentes e inequívocos».

La segunda duda es la naturaleza jurídica del consentimiento del acreedor. Como se ha tenido ocasión de señalar repetidamente, la asunción de deuda no responde a un único negocio contractual, fijo y predeterminado, sino que admite distintas vías negociables, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad (art. 1.255 CC ); cuando ésta se realice por vía de la «expromisión» (art. 1.205 CC ), el consentimiento del acreedor constituye su declaración de voluntad negocial, que conforma el negocio jurídico en el que se integra, juntamente con la de los deudores.

La capacidad para la asunción de deuda es la necesaria para los actos de disposición: El acreedor, porque, con la sustitución del deudor, decide la futura suerte del crédito y puede afectar a su grado de solvencia, al cambiar el patrimonio del deudor primitivo (art. 1.911 CC ) por el de un tercero; el «asumente», porque él es realmente quien celebra el negocio de asunción, incorporando a su pasivo una deuda que, en caso de incumplimiento, puede reducir sus bienes, los cuales podrán ser enajenados, caso de impago. Como elementos subjetivos externos a la asunción están los terceros que hayan garantizado la deuda; no son elementos esenciales, sino complementarios, porque su consentimiento es necesario para la subsistencia de las garantías, personales o reales.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- B) Elementos reales:

Algún destacado autor ha señalado como elementos objetivos de la asunción los siguientes: el deudor que, por no tener en cuenta su conocimiento ni su consentimiento a ella, es asumido con la deuda como titular de la misma, en principio, acumulativamente, aunque después pueda liberarse por el consentimiento del acreedor, en cuyo caso, ya no es sujeto de la asunción por haber desaparecido de la relación jurídica; además, se citan como elementos objetivos la causa o la falta de causa de la obligación, el plazo y la condición.

El deudor no puede ser considerado como un elemento objetivo sino subjetivo, porque las relaciones jurídicas sólo caben entre personas, que desempeñarán diferentes funciones, según la naturaleza del negocio; por otra parte, la condición y el plazo son elementos accidentales del contrato, que podrán o no existir (arts. 1.113 y 1.125 CC ).

Como consecuencia, y sin perjuicio de lo que se dirá acerca de la causa, el único elemento objetivo de la asunción no es otro que la deuda asumida. El «asumente» se coloca en la posición del primitivo deudor como persona obligada a cumplir la prestación, como simple deudor, no como parte contractual. El deudor «debe», en virtud de la relación de valuta, mientras que el «asumente» "se obliga" en virtud del contrato de asunción, pero «debe» en la misma relación de valuta en la que aquél sigue siendo parte contractual; esto implica que la obligación primitiva debe ser válida y eficaz, por ello, el «asumente» podrá alegar la nulidad, anulabilidad o resolución de valuta frente al acreedor, pues la asunción no convalida los vicios de esa relación.

Como la prestación podrá consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa (art. 1.088 CC ), la obligación asumida podrá ser una prestación de dar (dinero, cosa específica o genérica), de hacer (prestación de servicios no personalísimos) o de no hacer; si se asume una obligación natural, la deuda se asume con la misma falta de exigibilidad, pero si las partes quieren transformar esa obligación natural en civil y, por tanto, en exigible, podrán hacerlo creando una obligación nueva, no a través de la asunción de deuda.

Pueden ser objeto de asunción todo tipo de obligaciones: mancomunadas, solidarias, conjuntivas, alternativas, sometidas a condición, suspensiva o resolutoria, a término, etc., lo que no podrá ser objeto de asunción de deuda es la posición pasiva de un derecho real, porque ésta viene determinada por la ley y escapa a la voluntad de las partes, por ejemplo, el comprador de una finca gravada con servidumbre de paso está obligado a respetarla.

VIGÉSIMO OCTAVO.- C) Elementos formales:

Como regla general, el contrato de asunción de deuda se rige por el principio de libertad de forma (arts. 1.278 y 1.279 CC ). La doctrina alemana precisa que, cuando la ley exija una determinada forma en la relación de valuta, la asunción de deuda deberá revestir esa misma forma, porque se trata de la misma deuda.

VIGÉSIMO NOVENO.- En relación con la causa, preciso se hace referir que la figura del contrato abstracto fue considerada como una de las grandes aportaciones de la pandectística alemana, para poner el Derecho Romano al servicio de las necesidades del siglo XX, transformando la «traditio» y la «stipulatio» en el contrato real traslativo (die Einigung) y en la asunción de deuda (die Schuldübernahme), para facilitar el tráfico inmobiliario y dar seguridad a las transacciones sobre pagarés.

Recogiendo la corriente pandectística, el BGB reguló la asunción de deuda, bien mediante acuerdo entre acreedor y «asumente», bien entre deudor y «asumente», ratificado por el acreedor, en el cual el «asumente» se obliga a cumplir la deuda del deudor y, por tratarse de la misma obligación, el «asumente» podrá oponer al acreedor todas las excepciones que hubiera podido oponer el primitivo deudor, excepto compensar créditos de éste, y excluyendo la oponibilidad frente al acreedor de las excepciones derivadas de la relación entre deudor y «asumente» (§§. 414 a 418). Sobre esta base legal, la doctrina alemana configuró la asunción de deuda como un contrato absolutamente abstracto; sin embargo, posteriormente se sometió a esta figura a una profunda revisión, debido a los resultados injustos que producía, a su carácter anómalo en el Derecho comparado y a lo arbitrario de su origen.

Esta revisión se realizó tanto en el ámbito doctrinal como en el judicial, especialmente por el Tribunal Federal (Bundesgerichtshof) que consideró muy dudoso el carácter abstracto de este contrato, al admitir que el «asumente» pueda impugnar la asunción acordada con el deudor por problemas derivados de la relación de cobertura, utilizando como argumento que, cuando la asunción se realiza por acuerdo entre ambos deudores (relación de valuta), forma, con la relación de cobertura, un negocio jurídico unitario, que puede ser impugnado como conjunto, aunque sólo sea impugnable alguna de sus partes integrantes.

Dado el carácter causal de nuestro ordenamiento (art. 1.261-3 CC ), la causa de la asunción encaja en el artículo 1.274 CC , cuando al referirse a los contratos onerosos, dice que la causa es «la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte»; en consecuencia, el acreedor permite la sustitución del deudor y, en contrapartida, el «asumente» se obliga a realizar la prestación del deudor y viceversa, por tanto, la causa de la asunción de deuda está en la reciprocidad entre ambas prestaciones.

TRIGÉSIMO.- En el presente caso, en el contrato celebrado entre las entidades litigantes, se subordinaba la apropiación por la demandada de la cantidad percibida a la frustración de las acciones a ejercitar frente a la constructora en un plazo preclusivo. Y de la apreciación combinada de los medios de prueba practicados, se sigue inequívocamente que el plazo transcurrió sin que la demandada ejercitase las acciones a que se comprometió y sin que se haya justificado hecho alguno impeditivo u obstativo a dicho ejercicio o al eventual éxito de aquéllas, como se pretende, extremo sobre el cual recaía sobre la demandada, con carga de su exclusiva incumbencia, la plena demostración.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- En efecto, en relación con la disciplina de la carga de la prueba -«onus probandi»- cumple significar que tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada.

Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate.

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de «adquisición procesal» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983; 30 de noviembre de 1993 , según el cual «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 .

Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el órgano judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado (Sentencias 3 de junio de 1935, 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 ; «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado (SS. de 10 de marzo de 1981, 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982, 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1992 ; lo relevante es que un «... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso (sentencias de 2 de febrero de 1952, 30 de diciembre de 1954, 23 de septiembre de 1986, 24 de julio, 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1992 ; «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado... (Sentencias de 29 de noviembre de 1950, 13 de enero y 23 de junio de 1951; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1992 ; «... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el "factum" como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de abril de 1993 .

En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del «onus probandi» y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio «non liquet» (art. 1 C.C .). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. Así en el Derecho Romano se acuñaron los brocardos «Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat» Vide, SS.T.S., Sala Primera, 1 de diciembre de 1944; 19 de febrero de 1945 (C.D., 158); 8 de marzo de 1991; 28 de julio de 1993; 28 de noviembre de 1996 y 28 de febrero de 1997 , entre otras; «Necessitas probandi incumbit ei qui agit»; «onus probandi incumbit actori» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 9 de febrero de 1935 ; «Per rerum naturam "factum" negantis probatio nulla est»; «reus in excipiendo fit actor» Cfr., SS.T.S., Sala Primera, 7 de noviembre de 1940 y 19 de diciembre de 1959 , o «negativa non sunt probanda» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 1de diciembre de 1944 .

Con todo, el origen particular de estas máximas, su defectuosa interpretación por los glosadores y comentaristas y, singularmente, su manifiesta insuficiencia para resolver todos los supuestos problemáticos las convirtió en blanco de aceradas críticas que, progresivamente, han provocado su rechazo generalizado.

Obsérvese que no siempre es fácil discernir cuando nos hallamos ante una afirmación o una negación; que los hechos negativos son, ante todo, hechos y, por ende, necesitados de prueba.

Tampoco resultan satisfactorios, por análogas razones y particularmente su relatividad, los principios que, en abstracto, atribuyen al demandante la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que se hace recaer sobre el demandado la prueba de los hechos modificativos, impeditivos, extintivos o excluyentes.

De ahí que, asimismo fuera severamente criticada la regla contenida en el art. 1.214 C.C ., a cuyo tenor «incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone», sugiriéndose ciertos criterios complementarios o correctores como los principios de normalidad, facilidad y flexibilidad probatoria a la luz del caso concreto, sin perjuicio de preconizar, como regla, que cada parte debe probar aquellos hechos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma que le favorece.

TRIGÉSIMO TERCERO.- El Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. Así, v. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 13 de octubre de 1998 , señala que: «... la conocida regla "incumbit probatio qui dicit non qui negat", no tiene valor absoluto y axiomático, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, así como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción, como también tiene declarado esta Sala (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1971 )».

Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido, se ha afirmado «... la sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (SS. de 23 de septiembre, 20 de octubre y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987 )» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1988 y 3 de abril de 1992 , entre otras. O a la doctrina de la facilidad o su inverso «de la dificultad» que para probar haya tenido cada una de las partes. Se habla así de que recae: «... sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de noviembre de 1991 ; o se dice que: «... al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros, suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda, tendrá él que probarlos, como habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 3 de junio de 1935 ; habiéndose señalado también que se deben «... tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 ; o que «... de lo que se trata, como se ha repetido, es de una probanza eludida por el interesado, no obstante haber estado a su alcance, sin mayor esfuerzo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 18 de noviembre de 1988 .

El art. 217 LEC 1/2000 ha acogido estas orientaciones, estableciendo que:

«Carga de la prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

TRIGÉSIMO CUARTO.- Con carácter general, el Derecho procesal agrupa los hechos jurídicos en estas cuatro categorías: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos; c) hechos extintivos; y, d) hechos excluyentes. Esta clasificación sirve, entre otras cosas, para determinar a quién corresponde la carga de la alegación y a quién perjudica su falta de prueba. El triunfo de la demanda está supeditado a que el actor alegue y pruebe la efectiva existencia de los hechos constitutivos, esto es: de los hechos que fundan su derecho a la tutela que solicita.

Al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su derecho a la tutela; es decir: los que son su causa eficiente. En el caso, no es suficiente con la mera reclamación, es preciso alegar y acreditar la existencia de la relación jurídica que ampara la transmisión patrimonial y las vicisitudes que determinan, en su criterio, que la suma entregada deba serle devuelta.

Pero bien puede suceder que, antes o mientras se gestan los hechos constitutivos, se produzcan también otros hechos jurídicos que impidan a éstos desplegar su normal eficacia. A estos hechos se les llama impeditivos y, aunque su existencia no sea incompatible con la de los hechos constitutivos, su prueba destruye la eficacia jurídica que a los hechos constitutivos normalmente se atribuye. En pura teoría, al actor debería corresponder tanto la carga de alegar y probar los hechos que normalmente dan origen a la acción, como la alegación y prueba de la inexistencia de los hechos impeditivos cuya presencia obstaría la eficacia de los hechos constitutivos. El demandante tiene acción sólo si existen los primeros y faltan los segundos. No sería equitativo, sin embargo, que el Derecho arrojara sobre el actor la carga de alegar y probar todos ellos; por dos razones: a) la prueba de la inexistencia de un hecho resulta mucho más difícil -en ocasiones imposible- que la prueba de su existencia; además, los eventuales hechos impeditivos son, siempre, muchos más que los constitutivos; b) lo normal es que no concurra ningún hecho impeditivo; su presencia es tomada por el Derecho como algo excepcional y, precisamente para evitar la indefensión que se produciría si lo que es anormal sucede, el Derecho otorga al demandado la posibilidad de ponerlo de relieve mediante el ejercicio de una excepción.

TRIGÉSIMO QUINTO.- Sucede que, aun concurriendo todos los hechos constitutivos y no existiendo hechos impeditivos, es posible que, con posterioridad a unos y otros, se produzcan determinados hechos, que vengan a destruir la eficacia desplegada por los hechos constitutivos. A estos hechos se llama extintivos. Con ellos no pretende el demandado negar que el actor tuviera acción frente a él, alega simplemente que, en el momento en que el actor reclama, la acción no existe ya, porque ha quedado extinguida por un hecho jurídico posterior. Puede, por fin, suceder que, aun cuando los hechos constitutivos efectivamente existan y no se hayan producido hechos impeditivos o extintivos que destruyan su eficacia, se hayan, sin embargo, originado -con anterioridad, de modo coetáneo, o con posterioridad a los hechos constitutivos- otros hechos jurídicos que otorguen al demandado el derecho de enervar (de paralizar, o de excluir) la acción que el demandante ejercita. A estos hechos se llama excluyentes porque, aun reconociendo que el actor tiene actualmente derecho a la tutela que solicita, el demandado posee un "contraderecho" (otro derecho contrario a la acción), que le permite evitar la condena.

Son impeditivos aquéllos hechos que, siendo concomitantes en el tiempo con los hechos constitutivos, impiden, en absoluto y desde el principio, que éstos desplieguen su normal eficacia. Así, por ejemplo, la inexistencia de algunos de los requisitos del artículo 1.261 CC , los hechos que caen bajo la prohibición del artículo 6.3 C.C ., etc.

La concurrencia de un hecho impeditivo produce, en todo caso, la nulidad del contrato. La razón es clara: al ser los hechos impeditivos concomitantes con los hechos constitutivos no pueden producirse con posterioridad en el tiempo; esto quiere decir que, o han sido planteados y discutidos en el proceso de declaración -y desestimados, ya que no se entiende de otro modo la condena del demandado- y quedan, por tanto, alcanzados por la cosa juzgada, o, en el supuesto de que no se hayan planteado pudiendo haberlo sido, quedarían, en todo caso, alcanzados por la preclusión acaecida, con lo que llegamos a un resultado sustancialmente igual al anterior; los hechos impeditivos no pueden ser, en ningún caso, reproducidos en sede de ejecución de sentencia.

Excluyentes son aquellos hechos que, concomitantes o posteriores a los hechos constitutivos fundan un contraderecho a favor del demandado que le permite enervar la acción que el demandante afirma en su demanda. Así como el resultado inmediato de la concurrencia de un hecho impeditivo es que el derecho subjetivo, como tal, no ha llegado nunca a nacer y, como consecuencia la acción que el demandante afirma tener no ha existido nunca, el hecho extintivo, por el contrario, al ser posterior a los constitutivos provoca la extinción del derecho subjetivo anteriormente existente. Ello supone que la acción, que en algún momento tuvo existencia, se ha extinguido con posterioridad. Consiguientemente los hechos impeditivos y los extintivos se diferencian en que unos son concomitantes con los constitutivos y los otros son posteriores, pero se equiparan en cuanto a sus efectos, por cuanto el Juez no puede otorgar la tutela pedida si en el momento del proceso no existe el derecho material que le servía de sustento. Si el Juez se apercibe durante el proceso de la concurrencia de un hecho impeditivo o de la de uno extintivo, debe absolver de oficio la de la demanda. No es concebible, en buena lógica jurídica que el Juez dé lugar, a sabiendas, a pretensiones infundadas. Hasta aquí puede afirmarse que existe acuerdo en la doctrina, aun cuando el Tribunal Supremo no sea consecuente en sus sentencias con estos principios (de hechos impeditivos habla reiteradamente nuestro más alto tribunal -vide SS. de 4 de diciembre de 1964, 28 de enero de 1970, 16 de junio de 1970, etc.).

TRIGÉSIMO SEXTO.- Donde ya no existe tanta claridad es en la consideración de los hechos excluyentes. Por de pronto el Tribunal Supremo no habla mucho de ello, aunque se refiere a ellos sin duda, cuando habla de hechos que están destinados a "... quitar fuerza al efecto jurídico reclamado por el actor", sentencia de 19 de noviembre de 1965 .

Las diferencias entre los hechos excluyentes, por un lado, y los impeditivos y extintivos, por otro, son fundamentalmente éstas: a) Cuando concurre un hecho impeditivo o extintivo la acción que el demandante afirma tener no existe, en realidad, bien porque nunca existió, o bien porque ha dejado de existir; por el contrario, cuando concurre un hecho excluyente, la acción que el actor afirma existe realmente y el derecho a la tutela jurídica también, de modo que, si aun concurriendo un hecho excluyente por no haberse ejercitado por el demandante el Juez otorga la tutela pedida, la sentencia que dicte no es injusta. b) Los hechos impeditivos y extintivos deben ser apreciados de oficio por el Juez cuando su existencia conste en autos y cualquiera que sea la parte que los ha introducido en el proceso: rige aquí el principio de adquisición procesal. Los hechos excluyentes operan siempre ope exceptionis, de modo que, si el Juez dicta sentencia apreciando un hecho excluyente no alegado por el demandado comete incongruencia.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- En punto a realizar cualquier análisis a propósito de la eficacia de los contratos se ha de partir, en primer lugar, del artículo 1089 CC , que enuncia cómo en nuestro Ordenamiento Jurídico las obligaciones nacen de la ley, del contrato, de los cuasicontratos, de los actos y omisiones ilícitos y de los denominados «cuasi delitos» -esto es, actos y omisiones en que intervenga cualquier tipo de culpa o negligencia-. Circunscrita nuestra atención en el contrato, que es lex inter partes - y éstas se encuentran vinculadas por lo expresamente pactado y por lo derivado por naturaleza de la buena fe, los usos normativos y la ley-, como regla produce efecto entre los sujetos que lo otorgan y sus herederos a título universal a menos que los derechos y obligaciones sean intransmisibles por naturaleza, pacto o disposición de la ley; ideas que con precedencia a la codificación ya se encontraban enunciadas por nuestra jurisprudencia: Así, se señala la obligación de cumplir lo pactado si el contrato existe y no es nulo en las SS. de 16 de agosto de 1848, 21 de septiembre de 1859, 20 de abril de 1866, 30 de noviembre de 1869, 4 de marzo de 1872 y 3 de enero de 1873 ; la S. de 18 de abril de 1874 , al señalar que las obligaciones deben cumplirse en los términos y forma contraídas; y, acerca de que si media contrato constituye la ley a que atenerse se pronunciaron las SS. de 26 de octubre de 1850, 6 de mayo de 1862 : 7 de febrero, 30 de junio, 18 de septiembre y 5 de octubre de 1863; 7 y 29 de octubre, y 19 de noviembre de 1864; 11 de abril y 18 de septiembre de 1865; 26 de mayo, 30 de junio y 20 de noviembre de 1866; 24 de febreri t 22 de noviembre de 1869; 18 de febrero, 11 de marzo y 1 de julio de 1870; 27 de enero, 21 de marzo, 24 de octubre, 23 de noviembre y 15 de diciembre de 1871; 2 de julio y 19 de septiembre de 1872; 6 de junio de 1874 y 8 de junio de 1875). Otras resoluciones se hacen eco de la idea que hoy se refleja en el vigente art. 1257 -los contratos producen efectos entre las partes contratantes y sus herederos-: v . gr., SS. de 17 de diciembre de 1859, 30 de enero de 1864, 7 de noviembre de 1866; 6 de marzo, 17 de junio, 3 y 22 de octubre de 1868; 5 y 28 de junio de 1871; 19 de marzo, 26 de junio y 29 de octubre de 1872 y 19 de noviembre de 1873 .

Sin desconocer que las partes no sólo se obligan a lo expresamente pactado -dando lugar a los conocidos «efectos voluntarios» del contrato-, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, según establece el artículo 1258 CC -«efectos necesarios» del contrato-, la conclusión o ejecución de un contrato puede generar algún tipo de efecto (derecho u obligación) para los terceros, entendiendo por tales aquellos que no son parte del contrato ni sucesores a título universal de los sujetos que los concluyen.

TRIGÉSIMO OCTAVO.- Nuestro art. 1257 CC -equivalente del artículo 1165 del Code Civil francés) recoge, en su primer párrafo, una regulación procedente del Código Justinianeo (Libro VII, Título LX ), en virtud de la cual el contrato es «res inter alios acta», de manera que, en línea de principio, la reglamentación creada por el mismo ni les beneficia («nec prodest») ni les perjudica («nec nocet»). Y ello es así porque el contrato es un acto de ejercicio de un poder de autonomía privada -como se sigue del análisis etimológico del término- y ésta implica la posibilidad de dictar la ley por la que se ha de regir la propia esfera jurídica. Si el contrato tuviese eficacia en la esfera jurídica de terceras personas, dejaría de ser un acto de autonomía propia, pasando a tener efectos en la esfera jurídica ajena.

De acuerdo con el principio de relatividad de los contratos, éstos no pueden convertirse en fuente de derechos y obligaciones para terceros sin su consentimiento: en el caso de la estipulación o contrato a favor de tercero (vide STS 9-12-1940 ), cuyo soporte positivo se halla en el art. 1257, II CC, es necesaria la aceptación del tercero para poder exigir tal cumplimiento, antes de que sea revocado. Por lo tanto, a pesar de que no se exige el consentimiento del tercero para perfeccionar el contrato, sí se hace para poder beneficiarse de los efectos del mismo, esto es, para que lo pactado por otras personas le afecte a él, pues hasta entonces no ocurrirá.

Pero esto no debe inducirnos a confusión respecto de otra cuestión necesariamente próxima: el deber genérico del tercero de tener en cuenta el contrato, si es conocido o incluso si debiera haberlo sido, en su actuación dentro de la realidad jurídica, algo que todos deben realizar (por ser conforme a la buena fe), adentrándonos en lo que la doctrina ha denominado «eficacia indirecta», «eficacia mediata» o «eficacia refleja» del contrato. Una vez perfeccionado el contrato, tal y como expone la mejor doctrina, éste penetra en la realidad jurídica, instalándose en su seno, con lo que todo trato posterior debe contar con los negocios ya realizados, fundarse en ellos y no vulnerarlos (aunque todo esto no implique que ese tercero pase a convertirse en parte del mismo, únicamente por respetar los contratos, actuación basada en el principio «noeminen laedere»). Sobre esta cuestión, se ha señalado con acierto que el tercero, al celebrar un contrato, debe soportar los efectos de los contratos celebrados con anterioridad por el transmitente si influyen en aquel derecho.

Los actos reflejos se caracterizan por no proceder de la voluntad del que realiza el acto que los ocasiona y por manifestarse en punto distinto a aquel en el que radica la causa originaria. Todo negocio produce un efecto reflejo para los terceros, en el sentido de que no puede aislarse en el mundo jurídico, sino que se integra en el entramado de relaciones. La repercusión -se dice- puede ser de mero hecho (v. gr., quien se beneficia de una servidumbre de vistas constituida en favor de otro) o jurídica (la interrupción de la prescripción por uno de los comuneros aprovecha a los demás). Estamos ante una consecuencia de la ley o del negocio, pero que no es su finalidad. Obviamente, es un hecho incontestable que la eficacia refleja presupone una previa relación entre las partes o de una de ellas con el tercero afectado.

Ciertamente, la norma que limita a las partes la eficacia del contrato no puede considerarse como absoluta y necesaria, debido a las excepciones que presenta. La doctrina francesa al estudiar el artículo 1165 del Code Civil francés ya advertía de la peligrosidad de su intelección literal; y la doctrina italiana especifica el significado de la «eficacia reflessa» en la relevancia externa del contrato como presupuesto de la posición jurídica frente al tercero (la relevancia externa se manifiesta en la tutela del derecho contractual «erga omnes»; el contrato tiende a crear, modificar o extinguir una posición jurídica que, por no incidir en la esfera jurídica del tercero, debe ser respetada por el mismo conforme al principio del respeto de los derechos ajenos), y en la oponibilidad del contrato frente al tercero (frente a todo tercero que ostenta una posición jurídica en conflicto con la del adquirente, incompatible total o parcialmente con la adquisición contractual, señala: oponibilidad del contrato implica prevalencia del título contractual de adquisición frente al título que pueda ostentar algún tercero), cuestiones que estudiaremos en su momento.

Por su parte, la dogmática española no se refiere a la oponibilidad como concreción de la eficacia refleja, sino que la diferencia como eficacia provocada del contrato frente a tercero. Lógicamente, el contrato debe ser conocido, o poder serlo, por lo que resulta difícil determinar con exactitud cuáles son los presupuestos necesarios para que se produzca esa oponibilidad. En principio deben haberse observado, en su caso, determinados requisitos de forma, y en defecto de tal publicidad, se ha considerado bastante el conocimiento que el tercero tuviese del contrato anterior, aunque ni esto sea decisivo.

En consecuencia, debe atenderse a la eficacia mediata, que, como se ha comprobado, implica el deber de respeto de la situación jurídica creada si existe la adecuada publicidad, es conocida o debiera serlo (la STS de 17-10-1989 , en su F. J. Segundo se refiere a lo que denomina «cognoscibilidad legal», referida al caso en que exista publicidad registral, que altera la cuestión relativa a la buena fe, dada la oponibilidad de lo inscrito frente a terceros, por estar en la base del mecanismo registral). Ello comporta la obligación de ese tercero de no celebrar con alguna de las partes contrato incompatible con éste para impedir su cumplimiento o frustrar el interés del otro contratante. Nótese lo indicado por la STS de 26 de mayo de 1995 : «..(los contratos) producen efectos reflejos, con eficacia jurídica indirecta para ellos -los terceros- si los conocen, lo que en aras de la buena fe, les impide celebrar con alguna de las partes otro contrato que resulte incompatible o frustre el fin pretendido con el primer contrato, siendo de respetar igualmente las apariencias del tráfico jurídico,.».

Se ha llegado a hablar, incluso, de la existencia de una suerte de «obligation passive universelle»), sin perjuicio de la responsabilidad por incumplimiento contractual en que pueda incurrir el contratante que no cumple con sus obligaciones contractuales. Fundamentan esta idea las SS. de 23 de marzo de 1921, 29 de octubre de 1955, 9 de febrero de 1965 y 16 de febrero de 1973 ). El incumplimiento de este deber de respeto nos introduce en una cuestión del máximo interés que queda al margen de nuestro análisis presente: la llamada «tutela aquiliana de los derechos de crédito».

TRIGÉSIMO NOVENO.- Pero no sólo debe valorarse el respeto de los terceros a los contratos celebrados por otros, si son conocidos (o puede concluirse racionalmente, tras valorar cada caso concreto, que debieran haberlo sido), sino que también debe destacarse, más desde el punto de vista del contrato, el necesario respeto de dicho contrato por los derechos de terceros al mismo. El contrato es un acto de ejercicio de un poder de autonomía privada y ésta implica la posibilidad de dictar la ley por la que se ha de regir la propia esfera jurídica, con lo que si el contrato tuviese eficacia en la esfera jurídica de terceras personas (distinta de la inevitable eficacia refleja en su caso, obviamente), pasaría de ser un acto de autonomía propia a ser un acto de heteronomía, un acto que, en realidad, viene a «injerir» en la esfera jurídica ajena. Si el contrato es «lex inter partes», no resulta coherente que esa «lex privata» pueda vincular a quien no participó en su formación. Debe el contrato celebrado respetar los derechos de las personas ajenas al mismo, sin que pueda producir perjuicio a un contrato previo de éstas con una de las ahora partes, como si no existe ese contrato previo y, sin más, el contrato es perjudicial para ese tercero porque, por el motivo que sea, se encuentra con que se invade su esfera y se le provoca un daño, lisa y llanamente: la celebración o ejecución de un contrato provoca una intromisión en su esfera jurídica (v. gr., ruptura, en su perjuicio, de una cláusula de exclusiva por la celebración de un contrato posterior de la otra parte en el mismo, con un tercero ). Si incluso para beneficiar a alguien es necesaria la aceptación del beneficiado, «so pena de nulidad», el tercero a un contrato no tiene el deber de soportar que éste le provoque un daño. Las partes contratantes, por ello, deben cuidar de no invadir la esfera ajena: la lex privata lo es inter partes (y sucesores a título universal, como se desprende del artículo 1257 CC ), no pudiendo extender sus efectos a terceras personas. La estipulación a favor de tercero, regulada en el art. 1257 CC, señala que este tercero puede exigir su cumplimiento al obligado, pero siempre que le haya hecho saber su aceptación y no haya sido revocada la estipulación en cuestión; y siendo indiferente, a los efectos que ahora nos interesan, que tal intromisión provoque un daño a una previa relación contractual que ligaba al tercero con una de las partes ahora contratantes, como que el daño sea provocado en su esfera sin necesidad de vulnerar relación contractual previa.

CUADRAGÉSIMO.- Las dificultades para la admisión de las estipulaciones hechas en favor de tercero proceden del Derecho Romano. En él celebrada que fuera, el promisario no tenia acción para exigir su cumplimiento puesto que no tenía ningún interés ya que el beneficiado no iba a ser él sino el tercero y a su vez este tampoco tenia acción para exigirlo ya que no había intervenido en el contrato como parte. Pero ya en el mismo Derecho Romano se introdujeron paliativos del primitivo rigor al admitirse su validez en algunos casos, especialmente aquellos en que se estimaba había un interés para el estipulante.

Con la legislación francesa de 1804 aparece el sistema ecléctico según el cual se puede estipular en provecho de tercero siempre y cuando lo estipulado sea condición de lo que se pacta para uno mismo o de la donación que se haga a otro. El sistema alemán llegará aún más lejos al admitir sin limitaciones la constitución de contratos en favor de terceros con base en la simple voluntad de las partes. Nuestro CC, siguiente la tendencia iniciada por las legislaciones austriaca, alemana, suiza representa un indudable avance sobre el Code Napoleon al admitir la figura más ampliamente en el Art. 1257 p 2 : «Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de tercero, este podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquella revocada». Orientación seguida después por los nuevos códigos italiano y portugués.

La figura alcanza hoy un gran desarrollo especialmente por el auge del contrato de transporte, de renta vitalicia, y de seguros. Nos hallaremos ante una convención de esta especie cuando se estipule que una de las partes contratantes realice una prestación en provecho de un tercero extraño a la conclusión del contrato y que no este representado en él, pero que en virtud de la misma queda incorporado al contrato como acreedor de esa prestación».

Importa subrayar la nota por la que el tercero «queda incorporado al contrato»: es decir, adquiere el poder necesario para exigir su cumplimiento, se constituye en parte. Esto nos permite diferenciar el contrato (o estipulación) en favor de tercero de otras figuras: a) aquellas en que el tercero no queda facultado para exigir el cumplimiento de lo pactado en su favor. En estos casos el tercero actuara como simple destinatario de una prestación pero no como titular de un derecho a ella; b) De los contratos que se constituyen no a favor de tercero sino en nombre de tercero, en ellos no habrá una tercera parte sino las dos de obligado y obligacionista aunque una de ellas hay estado representada por otra en la formalización contractual; c) Aquellos contratos que indirectamente benefician a un tercero que no tiene porque haber sido tenido en cuenta por las partes contratantes y que no podrá en ningún caso exigir el cumplimiento de lo pactado; y, d) En el lado contrario el llamado «contrato en perjuicio de tercero» respecto del cual se ha dicho que «Cabe entender que el contrato en daño de tercero no tiene relieve como contrato sino como acto ilícito, sometido a las normas de responsabilidad extracontractual. Entendido de esta manera, el contrato produciría efectos entre las partes, sin perjuicio de la obligación de estos de indemnizar a los perjudicados. Sin embargo, también cabe entender que el contrato tiene causa ilícita y que, por consiguiente, es nulo como tal contrato. Esta solución seguramente es la más idónea para la protección de los intereses generales, sobre todo cuando el contrato ha dejado establecida prácticamente una situación de monopolio».

CUADRAGÉSIMO PRIMERO.- Tres son los elementos personales de la figura: el promitente, obligado a realizar la prestación en favor del tercero; el estipulante (o «promisorio»), que es quien contrata con el promitente la estipulación que éste ha de realizar en favor del tercero; y el tercero beneficiado. Respecto de éste, inicialmente puede encontrarse indeterminado, pues como se ocupó de precisar la STS de 10 de Diciembre de 1956 : «no es necesario que el tercero esté? individualizado en el momento de la conclusión del contrato, bastando su determinabilidad, es decir, que existan en la disposición contractual elementos suficientes para poder determinarlo con posterioridad, de cualquier modo que sea». En su caso, tiene que designarlo el promisario pues como se ha señalado con acierto, «No hay inconveniente en que esta determinación haya quedado al arbitrio del estipulante o de otra persona. En cambio, no es posible que haya quedado al arbitrio del promitente. Éste es el obligado y el Art. 1256 parece oponer un obstáculo insuperable. Solo cabe exceptuar el caso de un contrato que imponga al promitente la obligación de hacer determinada prestación a favor de alguna persona que pertenezca a un grupo de posibles beneficiarios; por ejemplo, a favor de quien elija entre determinados establecimientos de beneficencia, entre determinadas personas necesitadas etc».

Aun cuando es ineluctablemente precisa la aceptación del tercero, ésta no tiene forma predeterminada (STS de 26 de febrero de 1915 ) y la STS de 6 de marzo de 1989 acepta que pueda emitir la declaración de voluntad de aceptar «..en forma expresa o tácita, por palabras o por hechos..».

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.- En tanto el beneficiario no haya hecho saber su aceptación al obligado tiene el estipulante derecho a revocar la estipulación hecha a favor del primero. Así se pronunció la resolución de la DGRN de 25 de febrero de 1992: A dono a B un inmueble reservándose el usufructo para si y a su muerte para su esposa. En la inscripción no constaba la aceptación de la esposa del donante. Pasado el tiempo A renuncio pura y simplemente al usufructo que le correspondía en la finca diciendo en la escritura de renuncia que quedaba consolidada la plena propiedad en la persona del nudo propietario. El Registrador inscribió la renuncia de A, pero no consolido el pleno dominio en B por entender que debía también renunciar la esposa de B (o sea el tercero favorecido). La DGRN sentó que estas estipulaciones en favor de tercero actúan: «..sólo como límites que configuran el derecho donado y no como derechos adquiridos por tercero, pues «invito beneficium non datur». Por eso no se alza ningún obstáculo para que accedan al registro las determinaciones del donante sin contar con la voluntad del tercero, porque del Registro no resulta que este tercero ya haya adquirido derechos y si resulta, en cambio, que todavía la carga depende de la decisión del donante».

La facultad de revocar le compete exclusivamente al promisario o estipulante, aun en el caso de que la estipulación en favor del tercero tenga una causa onerosa no sólo para el estipulante sino también para el promisario y aunque algún autor patrio opina que es transmisible a los herederos del estipulante, parece más segura la orientación opuesta, mayoritariamente seguida por la dogmática francesa: En principio el derecho de revocación tiene que considerarse como personal; no podría ejercerse ni por los acreedores del estipulante, a quienes rehúsa la ley el ejercicio de los derechos exclusivamente inherentes a la persona del deudor ni por sus herederos.

El beneficio que el estipulante pacta a favor del tercero tiene su origen en una causa («solvendi»; «credendi», e incluso la mera liberalidad) no tratándose por tanto de una relación abstracta la que une a estos dos elementos personales, si la causa falta el promitente no podrá escudándose en ello dejar de cumplir su obligación, pero el estipulante (o «promisario») podrá ejercitar una acción de enriquecimiento injusto contra el tercero que deberá devolverle lo recibido.

El promitente queda definitivamente obligado desde que el beneficiario le ha hecho saber su aceptación. Una vez efectuada entendemos que sus efectos se retrotraen la momento en que hubiera de tener efectividad la estipulación según el tenor y modalidades de la misma.

Por lo que respecta al promitente podrá oponer al tercero las excepciones fundadas en el contrato que hubiera tenido contra el estipulante, y como señala la doctrina denegar provisionalmente la prestación en virtud de una «exceptio non adimpleti contractus», si el estipulante no ha cumplido por su parte las obligaciones asumidas frente al promitente. En definitiva, se tratara de una excepción derivada del mismo contrato y que, a diferencia de la acción resolutoria, no priva definitivamente al tercero del derecho que le ha sido atribuido.

Pero lo que en este momento reviste mayor interés es subrayar que el promitente tiene acción para reclamar del estipulante (o «promisario») el cumplimiento de la prestación a que este se haya obligado y, en su defecto, la resolución del contrato, con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos.

CUADRAGÉSIMO TERCERO.- En el caso enjuiciado, abstracción hecha de cómo se califique el convenio celebrado entre las litigantes, nos encontramos únicamente ante un pacto en virtud del cual la promotora conviene con la subcontratada por la constructora, primitiva obligada al pago de la obra que aquella ejecutara, a adelantar la suma que aquélla estaba obligada a desembolsar por la obra realizada, circunscribiendo sus efectos inter-partes, y subordinado al ejercicio de las acciones orientadas a la efectividad del crédito frente a la realmente obligada.

La demandada no puede pretender válida y eficazmente la apropiación definitiva de la suma percibida por falta de cumplimiento de la obligación que consintió asumir, no habiéndose probado por la demandada ni la suspensión del referido plazo con el consentimiento de la aquí demandante apelada, ni la realización por esta última de hecho alguno que obstase al ejercicio de tales acciones ni al eventual éxito de las mismas, imponiéndose el perecimiento del recurso interpuesto.

CUADRAGÉSIMO CUARTO.- De conformidad con lo prescrito en el art. 398 LEC 1/2000 ha de imponerse a la parte apelante vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Cecoba Servicios Integrales, SA» frente a la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2008 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez Stto. del Juzgado de Primera Instancia núm. 84 de los de Madrid en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 1635/2006, procede:

1.º CONFIRMAR la expresada resolución.

2.º CONDENAR a la entidad mercantil recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndolas que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0027/2009 , lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.