Sentencia CIVIL Nº 205/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 289/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00205/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 289/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
Dª LEONOR CASTRO CALVO
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
NÚM. 205/18
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 930/2015, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 289/2018, en los que aparece como parte apelante, D. Cristobal , representado
por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARTA DOMELO GOMEZ, asistido por la Abogada Dª MARIA
ROCAMONDE ALVAREZ, y como parte apelada, Dª Asunción , representada por la Procuradora de los
tribunales, Sra. SANDRA MIGUEZ FUENTES, asistida por el Abogado D. LUIS GAYOSO ALVAREZ, y con la
intervención del MINISTERIO FISCAL; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL PANTIN REIGADA,
quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y
Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 8/1/18, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: I.- Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por DON Cristobal representado por la procuradora Sra. DOMELO GOMEZ y asistido de la letrada Sra. ROCAMONDE ALVAREZ frente a DOÑA Asunción representada por la procuradora Sra. MIGUEZ FUENTES y asistida DEL LETRADO Sr. GAYOSO ALVAREZ con intervención de la representante del Ministerio Fiscal.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Cristobal se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto se opongan a lo que se expresará.


PRIMERO- Considera esta Sala que no se ha dado importancia suficiente en la sentencia apelada a un dato fáctico surgido ya avanzado el proceso -a causa de la gran demora generada por la insistencia, ciertamente fomentada por los litigantes, en una declaración testifical cuya esencialidad y justificación para demorar tanto la decisión del litigio era discutible- y cuya aptitud para integrar el objeto del proceso no puede ser discutida, pues se admitió por el Juzgado, fue propuesto por la demandada y es acogido como fundamentación de su apelación por la parte demandante.

Consta que desde mayo de 2017 el demandante trabaja como asalariado para una empresa de Alicante, habiéndose aportado sus nóminas que permiten extraer que sus ingresos líquidos medios son de 892 euros, al ser explicables las variaciones en los importes por diferencias en días trabajados, actualización salarial y ajuste de los embargos que pesan sobre su sueldo. Se trata de un dato objetivo y que no hay motivo para no estimar fiable y ante el cual ha de ceder el criterio -formalista y que descansa en pautas más probabilistas e intuitivas que racionales- de que la incerteza sobre la situación económica existente cuando se pactó la pensión alimenticia por el demandante y su realización desde entonces de varias actividades aptas para generar ingresos -actividad empresarial en una tienda en Monforte, que según la propia testigo incomparecida habría dejado de estar en funcionamiento, con múltiples deudas, en noviembre de 2015; sus colaboraciones con su anterior pareja; otros trabajos varios (decoración en un local de Cangas, la publicación referida en las actuaciones) cuya remuneración no consta y otros por cuenta ajena, debidamente constatados, generadores de muy escasos ingresos- habría de llevar a estimar que no se ha demostrado una variación sustancial e involuntaria de los medios con que cuenta el demandado.

Frente a tal criterio, la realización de una actividad por cuenta ajena -nada se ha legado sobre que no persista en la actualidad- y la ausencia suficiente de prueba de medios externos incompatibles con una precariedad económica -el vehículo que usaba es de su hermana (folio 251)-, es un elemento probatorio al que hemos de atenernos como determinante de la situación económica que, a la postre, fundamenta la pretensión de la parte actora, considerando esta Sala que aunque no conste con claridad con qué medios contaba el demandante cuando pactó la pensión, resulta claro -pues en otro caso la cuantía sería poco sensata y contraria a las pautas comunes en la materia- que tenían que ser claramente superiores al nivel de ingresos actual.

Cabe añadir que en la resolución definitiva recaída en el proceso penal este órgano se cuidó de proclamar una especial capacidad económica del entonces acusado, sino que destacó que indiciariamente no existía la insolvencia que se postulaba y que la aparente capacidad económica del acusado le hubiera debido permitir algún tipo de pago, aún parcial de la pensión, siendo este radical incumplimiento -y no la demostración de una capacidad coherente con la suma asumida- lo que estuvo en la base de la decisión adoptada.

Ahora, en esta vía civil, lo que procede es determinar si ha existido un cambio de circunstancias que justifique el ajuste de la pensión a la misma, y el hecho de que no esté claro el término de comparación constituido por la situación económica de hace cinco años no puede determinar una sujeción indefinida e injustificada del demandante a una contribución que resulta evidente que no se ajusta a su situación económica, no siendo este proceso un ámbito para castigar -ya se hizo en la sede que procedía- la informalidad o supuesta actuación ocultista del demandante respecto de sus ingresos dadas sus deudas, sin perjuicio de la consustancial modificabilidad de la pensión si, de nuevo, variasen las circunstancias.

En cuanto a la cuantía procedente, la parte demandante invoca gastos derivados del alojamiento del demandante en su actual lugar de residencia. Resulta llamativo que se invoquen -para reducir su contribución, obviamente- tales gastos y ningún esfuerzo se haya realizado para demostrarlos, lo que ha de considerarse normalmente al alcance de quien los costea, por lo que este vacío probatorio ha de perjudicar al apelante y ha de estarse al dato objetivo de la retribución antes referida, que atendido el sueldo muy superior de la demandada (unos 2.800 euros, folio 149) y aplicando criterios orientativos usuales lleva a una contribución mensual de 200 euros.



SEGUNDO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento, por lo que no procede su imposición atendida la índole de la materia discutida.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 8/1/18, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: I.- Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por DON Cristobal representado por la procuradora Sra. DOMELO GOMEZ y asistido de la letrada Sra. ROCAMONDE ALVAREZ frente a DOÑA Asunción representada por la procuradora Sra. MIGUEZ FUENTES y asistida DEL LETRADO Sr. GAYOSO ALVAREZ con intervención de la representante del Ministerio Fiscal.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Cristobal se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO No se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto se opongan a lo que se expresará.


PRIMERO- Considera esta Sala que no se ha dado importancia suficiente en la sentencia apelada a un dato fáctico surgido ya avanzado el proceso -a causa de la gran demora generada por la insistencia, ciertamente fomentada por los litigantes, en una declaración testifical cuya esencialidad y justificación para demorar tanto la decisión del litigio era discutible- y cuya aptitud para integrar el objeto del proceso no puede ser discutida, pues se admitió por el Juzgado, fue propuesto por la demandada y es acogido como fundamentación de su apelación por la parte demandante.

Consta que desde mayo de 2017 el demandante trabaja como asalariado para una empresa de Alicante, habiéndose aportado sus nóminas que permiten extraer que sus ingresos líquidos medios son de 892 euros, al ser explicables las variaciones en los importes por diferencias en días trabajados, actualización salarial y ajuste de los embargos que pesan sobre su sueldo. Se trata de un dato objetivo y que no hay motivo para no estimar fiable y ante el cual ha de ceder el criterio -formalista y que descansa en pautas más probabilistas e intuitivas que racionales- de que la incerteza sobre la situación económica existente cuando se pactó la pensión alimenticia por el demandante y su realización desde entonces de varias actividades aptas para generar ingresos -actividad empresarial en una tienda en Monforte, que según la propia testigo incomparecida habría dejado de estar en funcionamiento, con múltiples deudas, en noviembre de 2015; sus colaboraciones con su anterior pareja; otros trabajos varios (decoración en un local de Cangas, la publicación referida en las actuaciones) cuya remuneración no consta y otros por cuenta ajena, debidamente constatados, generadores de muy escasos ingresos- habría de llevar a estimar que no se ha demostrado una variación sustancial e involuntaria de los medios con que cuenta el demandado.

Frente a tal criterio, la realización de una actividad por cuenta ajena -nada se ha legado sobre que no persista en la actualidad- y la ausencia suficiente de prueba de medios externos incompatibles con una precariedad económica -el vehículo que usaba es de su hermana (folio 251)-, es un elemento probatorio al que hemos de atenernos como determinante de la situación económica que, a la postre, fundamenta la pretensión de la parte actora, considerando esta Sala que aunque no conste con claridad con qué medios contaba el demandante cuando pactó la pensión, resulta claro -pues en otro caso la cuantía sería poco sensata y contraria a las pautas comunes en la materia- que tenían que ser claramente superiores al nivel de ingresos actual.

Cabe añadir que en la resolución definitiva recaída en el proceso penal este órgano se cuidó de proclamar una especial capacidad económica del entonces acusado, sino que destacó que indiciariamente no existía la insolvencia que se postulaba y que la aparente capacidad económica del acusado le hubiera debido permitir algún tipo de pago, aún parcial de la pensión, siendo este radical incumplimiento -y no la demostración de una capacidad coherente con la suma asumida- lo que estuvo en la base de la decisión adoptada.

Ahora, en esta vía civil, lo que procede es determinar si ha existido un cambio de circunstancias que justifique el ajuste de la pensión a la misma, y el hecho de que no esté claro el término de comparación constituido por la situación económica de hace cinco años no puede determinar una sujeción indefinida e injustificada del demandante a una contribución que resulta evidente que no se ajusta a su situación económica, no siendo este proceso un ámbito para castigar -ya se hizo en la sede que procedía- la informalidad o supuesta actuación ocultista del demandante respecto de sus ingresos dadas sus deudas, sin perjuicio de la consustancial modificabilidad de la pensión si, de nuevo, variasen las circunstancias.

En cuanto a la cuantía procedente, la parte demandante invoca gastos derivados del alojamiento del demandante en su actual lugar de residencia. Resulta llamativo que se invoquen -para reducir su contribución, obviamente- tales gastos y ningún esfuerzo se haya realizado para demostrarlos, lo que ha de considerarse normalmente al alcance de quien los costea, por lo que este vacío probatorio ha de perjudicar al apelante y ha de estarse al dato objetivo de la retribución antes referida, que atendido el sueldo muy superior de la demandada (unos 2.800 euros, folio 149) y aplicando criterios orientativos usuales lleva a una contribución mensual de 200 euros.



SEGUNDO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento, por lo que no procede su imposición atendida la índole de la materia discutida.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, F A L L A M O S Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Cristobal , se revoca la sentencia de 8/1/18 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 en el juicio de modificación de medidas nº 930/15, de forma que definitivamente se estima parcialmente la demanda y se fija la pensión alimenticia del demandante respecto de sus hijas menores en 200 euros, con efectos desde la fecha de la presente resolución y actualizable de la forma establecida en la sentencia recaída en el juicio verbal de familia 415/13 de dicho órgano. No se hace imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.