Sentencia CIVIL Nº 205/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 950/2017 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A Nº: 205/2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Doñ Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Puerto de Santa María nº 5
Procedimiento Ordinario nº 367-16
Rollo de Apelación núm 950
Año: 2017
En la ciudad de Cádiz a día 19 de Marzo del 2019
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura
como apelante UNICAJA BANCO SA representada por el Procurador Sr Juan Carlos Gómez Jiménez, asistida
por el Abogado Sra Susana Jiménez Laz , y parte apelada D. Raúl y Dª Rosalia representada por el
Procurador Sra. Rocío Galán Cordero y asistida por el abogado Sr Cees Jan Van Elderen; actuando como
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de El Puerto de Santa María , se dictó sentencia con fecha 27/05/17 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que DEBO ACORDAR y ACUERDO estimar ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. García-Raez en nombre y representación de D. Raúl y Dª Rosalia , y en consecuencia : 1.- DECLARO la nulidad de la cláusula de la escritura pública de fecha 10 de julio de 2006 por la que se fija un límite al interés variable, condenando a la entidad UNICAJA S.A., a devolver la totalidad de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula, más el interés legal, con expresa imposición de costas a la demandada.

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de UNICAJA BANCO SA se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en autos, en definitiva, la validez o nulidad de las estipulaciones contenidas en la escritura de Ampliación y Modificación de préstamo hipotecario de fecha 10 de Julio del 2006 referidas a la fijación de la llamada 'cláusula suelo', así como los efectos que sobre la misma a efectos de conocimiento de los prestatarios de dicha clausula, tuviera la escritura de Prestamo Hipotecario inicial de 25-3-2004. Efectivamente en la clausula tercera bis, de la escritura de fecha 25 de Marzo del 2004 se indica que después de la finalización del pago de intereses a plazo fijo (establecidos en un 3% y durante el plazo de tres años), se establece para el futuro un tipo de interés variable y determinado por el interes de referencia incrementado en 0,75 puntos, no obstante lo cual también se indica que el interés no podrá ser inferior al 3,50% sin establecer limitaciones al alza. En la escritura de 10 de Julio del 2006, realizada antes de que trascurriera incluso el plazo fijado para interes a plazo fijo en la escritura anterior, lo que se establece, tras incrementar el capital prestado, es un nuevo interés a plazo fijo durante 12 meses al 3,25 %, y luego los mismos intereses establecidos previamente, es decir, el interes de referencia incrementado en 0,75 puntos, con una clausula suelo del 3,50%.

Acreditado que se trata de particulares, actuando en tal concepto, no dentro de un trafico empresarial, entran, los mismos dentro de la consideración de consumidores, con la existencia de una normativa protectora de estos frente a posibles cláusulas abusivas. En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios Esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'( art 3). Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13 , en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'. Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. En el presente supuesto en ninguna de operaciones representadas en las dos escritura consta la entrega y explicación de dichos folletos, aunque los mismos existieran en poder de la entidad bancaria, ni la existencia de simulaciones, no constando tampoco en la segunda la existencia de Oferta Vinculante y en cuanto la primera (no en la segunda), si bien se debió presentar al notario, no consta como era la misma, ni si estaba o no firmada, etc..., y en general, dada la existencia de tal cantidad de datos en ambas escrituras, no resulta clara ni en cuanto al conocimiento de la clausula suelo por los clientes, ni para percatarse éstos de que la existencia de dicha clausula viene a convertir un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo modificable solo al alza. Es cierto que el notario advierte en la primera escritura (no en la segunda) en la cual en definitiva no se llegó a aplicar la cláusula suelo, pues fue modificada cuando aun estaba en periodo de intereses a plazo fijo, entre otras cuestiones 'Que se han establecido limites a la variabilidad del tipo de interés', ahora bien dicha genérica y lacónica frase, sin mayor concreción, no puede considerarse como suficiente a efectos de entender que se le ha explicado al consumidor la existencia de una clausula suelo que viene a convertir en definitiva un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo, modificable unicamente al alza, y tampoco, como indica la STS de 24 de marzo de 2015 dado que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'. Pero asimismo, es logico que cuando se otorga la segunda escritura, incluso dicha advertencia se haya olvidado, en particular cuando no llegó a aplicarse pues hasta entonces se mantenía el interes a plazo fijo establecido. No obstante y 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores', así como que 'es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.'. La referida resolución de 9 de Mayo, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'. En el presente supuesto, si bien consta en ambas escrituras de préstamo hipotecario la existencia de la cláusula suelo, en las mismas se da mucha más relevancia a la determinación del tipo de referencia, al diferencial y a otra serie de datos, mientras que a la clausula suelo no se le dedica sino unas lineas cuando de hecho y con la aplicación de la misma se puede convertir en interés fijo lo que se pactó como variable. Dentro del contrato, esa clausula suelo pasa desapercibida o difuminada ante la profusión de datos, formulas o condicionantes del mismo de tal forma que no se presta atención a dicha clausula que en definitiva va a ser una clausula principal y vincular a todo lo largo del contrato. Pero asimismo, debe partirse de que estamos en presencia de una clausula predispuesta, es decir, no negociada individualmente, al menos no consta negociación de ningún tipo con el consumidor directo, no constando que existiera una información clara al mismo acerca del contenido de las obligaciones que asume, y las consecuencias de dicha clausula, pues como indica la sentencia de instancia, 'Don Raúl , sin estudios cualificados, declara que se le informó de manera genérica y superficial sobre el importe del préstamo y el interés variable, firmando en notaría donde le dijeron. La empleada de la entidad bancaria que intervino en la operación se muestra imprecisa, reconociendo que debido al tiempo transcurrido apenas conserva recuerdos, si bien , posteriormente y de manera sorprendente, a preguntas del Letrado de le entidad bancaria si muestra una memoria selectiva, en favor de la demandada.'. En relación a tales cláusulas la citada sentencia del Tribunal Supremo indica que 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'. En definitiva, la cláusula analizada (clausula suelo), no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013 , ya que: falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'. En su consecuencia debe entenderse que no supera la clausula citada el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la misma, por lo que reproduciendo los razonamientos realizados por la sentencia de instancia, deben desestimarse en estos puntos los motivos de recurso, siendo procedente la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de UNICAJA BANCO SA contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de El Puerto de Santa María en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.