Sentencia Civil Nº 205/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 868/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00205/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2017 0012032
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000868 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000283 /2017
Recurrente: BANKIA, SA
Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado: SARA PEREZ GARCIA
Recurrido: Eleuterio
Procurador: OLGA NAVAS CARRILLO
Abogado: ANGEL VICENTE LOPEZ GOMEZ
Iltmo s. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presi dente
D. Fco José Carrillo Vinader
D. Juan Antonio Jover Coy
Magis trados
S E N T E N C I A Nº 205
En la ciudad de Murcia, a siete de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio
Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia y seguidos ante el mismo con

el nº 283/2017. -rollo nº 868/2018-, entre las partes, actora D. Eleuterio , mayor de edad, con D.N.I. núm.
NUM000 , representado por la Procuradora Sra. Navas Carrillo y dirigido por el Letrado Sr. López Gómez; y
demandada, Banco Mare Nostrum, S.A., con C.I.F. núm. A-86-104.189, hoy Bankia, S.A., representada por
el Procurador Sr. Sevilla Flores, y dirigida en el Juzgado por el Letrado Sr. Campos Gil y en la Audiencia
por la Letrada Sra. Pérez García. Versando sobre acción individual de nulidad de condiciones generales de
contratación y reclamación de cantidad.
Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto
por Bankia, S.A., contra la sentencia de 16 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº
11 bis de Murcia; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Olga Navas Carrillo actuando en nombre y representación de D. Eleuterio , frente a la mercantil 'BANCO MARE NOSTRUM, S.A.' y, en consecuencia, debo declarar y declaro nula la cláusula quinta, reguladora de los gastos, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 19/05/05, la cual se tiene por no puesta, condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad de NOVECIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (932,47 euros) más los intereses legales desde el 23 de marzo de 2017 hasta su completo pago; sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.' Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso Bankia, S.A., recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 868/2018, y se señaló el 6 de marzo de 2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- D. Eleuterio interpuso demanda de Juicio Ordinario solicitando que declarara la nulidad de la cláusula quinta, de gastos, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 19 de mayo de 2005 suscrita por D. Eleuterio , como prestatario e hipotecante, y por Caja de Ahorros de Murcia, como prestamista. Y que se condenara a la entidad demandada a devolver al actor la cantidad de 2.295,52 euros, más intereses legales desde la reclamación extrajudicial.

Se decía en la demanda que el 19 de mayo de 2005, el Sr. Eleuterio concertó con Caja de Ahorros de Murcia, después Banco Mare Nostrum y hoy Bankia, S.A., un préstamo con garantía hipotecaria por un principal de 90.000 euros, con un plazo de amortización de 25 años y a un interés variable de Euribor más 0,80 %.

En la cláusula quinta de la escritura se decía que todos los gastos que originara la escritura de préstamo serían a cargo de la parte prestataria y que la información que facilitó al Sr. Eleuterio la entidad financiera sólo giró en torno al capital prestado, plazos de devolución e importe de las cuotas, sin margen de negociación alguno.

Así, el Sr. Eleuterio abonó 504,92 euros por gastos de Notaría, 224, 46 euros por honorarios del Registro de la Propiedad, 1.359 euros por el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, y 207,14 euros por gastos de Gestoría, lo que totalizaba 2.295,52 euros.

Entendía el demandante que la referida cláusula quinta era abusiva, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 89-3-3º a) y 89-3-3º c) del RDL 1/2007 de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y que aunque el préstamo fue cancelado el 7 de junio de 2013, ello no era óbice para solicitar la nulidad de parte del clausulado de la escritura y la restitución de las sumas reclamadas.

Los intentos de solucionar el conflicto extrajudicialmente habían resultado infructuosos.

Segundo.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando en parte la demanda y tras declarar nula la cláusula quinta, reguladora de los gastos, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 19 de mayo de 2005, que se tenía por no puesta, condenó a la demandada a abonar al actor la cantidad de 932,47 euros, más los intereses legales desde el 23 de marzo de 2017 hasta su completo pago, sin imposición de costas.

Correspondía dicha cantidad a la suma de la totalidad de los gastos de Notaría menos 4,05 euros por folios de matriz, la totalidad de los gastos de Registro de la Propiedad y la totalidad de los gastos de Gestoría (500,87+ 224,46+ 207,14 euros).

De las cantidades reclamadas se excluyó la correspondiente al impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

Consideró el Juzgado que el actor ostentaba la condición de consumidor al ser persona física que no actuaba en ámbito profesional alguno y que la cláusula analizada era una condición general de la contratación, no negociada individualmente.

Añadía la Juez de Primera Instancia que analizada la cláusula quinta del contrato suscrito por las partes se podía deducir que se atribuía al prestatario la totalidad de los gastos que la operación de préstamo con hipoteca llevaba consigo, generando un grave desequilibrio en perjuicio del consumidor. Todo ello implicaba la nulidad de la cláusula quinta de la escritura pública de constitución de préstamo, que no llevaba consigo la restitución de los importes reclamados vía artículo 1303 del Código Civil , sino a título indemnizatorio o, en su defecto, conforme a la institución del enriquecimiento injusto.

Tercero.- Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de Bankia, S.A., que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra desestimando la demanda.

Muestra la apelante su disconformidad con la declaración como abusiva y nula de pleno derecho de la cláusula de gastos y sostiene que fue el prestatario quien se dirigió al Banco y le solicitó financiación para adquirir una vivienda, optando por solicitar un préstamo hipotecario. Además entiende que es el prestatario el obligado a abonar los aranceles notariales y registrales, por ser el interesado en la intervención de dichos profesionales. Igual que ocurre con los gastos de Gestoría.

El recurso de apelación interpuesto debe ser estimado en parte, ya que el Juzgado atribuyó al Banco 500,87 euros por gastos de Notaría, 224,46 euros por aranceles del Registro de la Propiedad, y la totalidad de los gastos de Gestoría. Y la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencias de 23 de enero de 2019 , ha fijado criterio sobre la cuestión, manteniendo anteriores pronunciamientos sobre la nulidad de la cláusula de gastos pero fijando, en cuanto a sus efectos económicos, que los gastos de Notaría y los de Gestoría se han de distribuir por mitad entre los contratantes, en tanto que son de cuenta de la prestamista los del Registro de la Propiedad ocasionados por la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

La nulidad de la cláusula de gastos por abusiva ha sido reiteradamente declarada por sentencias del Tribunal Supremo cuando los prestatarios son consumidores y se les impone la totalidad de los gastos derivados de su otorgamiento ( SSTS de 23-12-2015 , 14-7-2016 , 2-3-2018 Y 23-1-2019 ).

En cuanto a los efectos de la nulidad, las sentencias de 23 de enero de 2019 han fijado el criterio de que los gastos derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad del contrato de préstamo hipotecario son de cuenta de la entidad bancaria, mientras que los de Notaría y Gestoría se han de distribuir por mitad entre las partes contratantes, por lo que se ha de estimar parcialmente el recurso de apelación planteado, reduciendo a la mitad las cantidades a pagar por los conceptos de Notaría y Gestoría. En consecuencia la cantidad a abonar será la de 623,55 euros en lugar de 932,47 (250,43+148,66+224,46 euros).

Cuarto .- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuic . Civil, no procede hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Bankia, S. A., representada por el Procurador Sr. Sevilla Flores, contra la sentencia de 16 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia, en autos de Juicio Ordinario nº 283/17, de los que dimana este rollo, -nº 868/2018-, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el extremo relativo a los gastos de Notaría y Gestoría, que en lugar de atribuirlos en su totalidad a la entidad bancaria, deberán ser asumidos al 50 % por prestamista y prestatario. Por ello la cantidad objeto de condena será la de 623,55 euros, en lugar de los 932,47 euros que recogió la sentencia apelada.

Se mantienen y confirman los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida y no se hace especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.